Опубліковано в газеті “Бухгалтерія” № 50 (1089), 16 грудня 2013 року, стор.63-66

Достаточно издать законы, которые невозможно выполнять,
претворять в жизнь, объективно трактовать,-
и вы создаете государство нарушителей законов и наживаетесь на вине.
Айн Ренд, «Атлант розправляє плечі»

Нормативна база:
ЦКУ
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV
ГКУ
Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV
ПКУ
Податковий кодекс України від 02.10.2010 р. № 2755-VI
Закон про туризм
Закон України від 15.09.1995 р. № 324/95-ВР «Про туризм»
Закон про Крим
Закон України від 10.10.2013 р. № 639-VII «Про особливості провадження інвестиційної діяльності на території Автономної Республіки Крим»
Порядок № 803
Постанова КМУ від 29.07.2009 р. № 803 «Про затвердження Порядку встановлення категорій готелям та іншим об’єктам, що призначаються для надання послуг з тимчасового розміщення (проживання)»
Наказ № 28
Наказ Мінінфраструктури України від 23.01.2012 р. № 28 «Про затвердження форми свідоцтва про встановлення категорії готелю»

Останнім часом, коментуючи дії влади, часто згадують про її чи то некомпетентність, чи то упередженість. Лиш при цьому забувають про те, що влада – джерело підвищеної небезпеки і поводитися з нею ті, кому вона дісталася, мають дуже обережно, бо некомпетентність чи упередженість простого громадянина, наслідків для влади має набагато менше, аніж некомпетентність чи упередженість влади має наслідків для простого громадянина. Приклад? Будь ласка, Закон про Крим, який, на перший погляд, настільки безневинний, що запідозрити його «небезпечну» сутність для власників готелів майже неможливо. Але велика кількість підприємців вже зараз можуть відчути на собі наслідки тої некомпетентності чи упередженості.

Закон про Крим та його «не курортні» настрої
Президент нещодавно висловився про те, що знає, як наповнити 500-мільярдний бюджет 2014 року. Тобто в нього, напевно, вже є ідеї щодо цього, які суб’єктам підприємництва поки що ще невідомі. Можна про ці ідеї лише здогадуватися, ознайомившись, наприклад, із Законом про Крим.
Метою даного Закону відповідно до ст.1 є «створення сприятливих умов для комплексного та збалансованого розвитку Автономної Республіки Крим шляхом забезпечення ефективного використання ресурсного потенціалу, залучення інвестицій та оптимального здійснення інвестиційної діяльності. Цей Закон визначає особливості провадження інвестиційної діяльності на території Автономної Республіки Крим як невід’ємної частини України». Більше того, у ст.2 вказано сферу його дії, а саме: «дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов’язані з провадженням інвестиційної діяльності на території Автономної Республіки Крим».
Цілком логічно, що суб’єкти господарювання, які не збиралися і не збираються провадити інвестиційну діяльність в Криму, прочитавши першу та другу статті Закону про Крим, далі його не читатимуть. Адже немає сенсу витрачати час на документ, який їх не стосується.
А варто було б дочитати до кінця…
Врегульовуючи провадження інвестиційної діяльності в Криму, Закон про Крим втрутився в діяльність й тих, хто в Криму працювати не збирався та не збирається. Ним доповнено ст.19 Закону про туризм частиною четвертою, відповідно до якої «встановлення категорії об’єктів туристичної інфраструктури (готелів, інших об’єктів, призначених для надання послуг з розміщення, закладів харчування, курортних закладів тощо) здійснюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері туризму та курортів, а об’єктів туристичної інфраструктури, розташованих на території Автономної Республіки Крим, – органом виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань туризму». Згадка у цій частині центрального органу виконавчої влади щодо тих готелів, що в Криму не знаходяться, прямо вказує: Закон про Крим, діє далеко за межами Криму, а сфера його дії, задекларована у ст.2, є просто декларацією, яка не відповідає намірам самого «декларанта».
Більше того, ст.19 Закону про туризм доповнена ще й частиною п’ятою, відповідно до якої «забороняється надавати послуги з розміщення без наявності свідоцтва про встановлення відповідної категорії».
Закон про Крим був проголосований у Верховній Раді 10.10.2013 р., а набув чинності з моменту опублікування, тобто з 14.11.2013р. Навіть якщо уявити собі, що юристи готелів, яким категорія не встановлена, були пильними та не проспали прийняття цього Закону ще на стадії законопроекту, заздалегідь ще у день голосування повідомивши власників готелів про підступність законодавця, то такі власники мали б трошки більше місяця, аби отримати свідоцтво про присвоєння категорії. Відповідно до п.31 Порядку № 803 «категорії готелям та іншим об’єктам, що призначаються для надання послуг з тимчасового розміщення (проживання), встановлюються за результатами добровільної сертифікації послуг з тимчасового розміщення (проживання) стосовно безпеки для життя і здоров’я людей, захисту їх майна та охорони довкілля відповідно до договору між органом із сертифікації та власником або уповноваженою ним особою (далі – заявник) і оцінювання відповідності готелів вимогам певної категорії (далі – оцінювання готелю)» Тому не важко уявити, скільки часу вимагатиме процедура отримання категорії, виходячи з того факту, що сертифікація готелів залишається добровільною. А це значить, що далеко не усі готелі її пройшли. Та й саме по собі положення про те, що обов’язкова «категоризація» здійснюється за результатами добровільної сертифікації є просто нелогічним, інакше до чого тут добровільність?
Отже, законодавець надав усім «некатегоризованим» готелям України усього один місяць на добровільну сертифікацію і оцінювання відповідності готелів вимогам певної категорії. Фактично й цього часу не було, оскільки до підписання Президентом, Закон про Крим власникам готелів відомим не був, хіба що в Інтернеті можна було знайти його проект. Але ж який юрист шукатиме проекти та керуватиметься ними? Реально ж Закон про Крим міг стати відомим у день його опублікування, тобто 14.11.2013р. У цьому й полягає суть обнародування нормативного акту: лише після обнародування закону починає діяти презумпція його знання, відповідно до якої незнання закону не звільняє від відповідальності за його порушення. Тож 14.11.2013р. Закон про Крим набув чинності, а усі готелі, щоб не стати його порушниками мали би виселити усіх проживаючих і зачинити щільно двері до отримання Свідоцтва про встановлення категорії готелю (далі – Свідоцтво).
Цікаво, що державні центри стандартизації, метрології та сертифікації, що знаходяться під егідою Мінекономіки, відреагували на Закон про Крим миттєво: листи «щастя» із запрошенням обов’язково пройти добровільну сертифікацію та отримати Свідоцтво вже ластівками летять до підприємців – власників готелів (див. лист Для довідки).

Що таке Свідоцтво та наслідки роботи без нього
Відповідно до п.11 Порядку № 803 комісія із встановлення категорій готелям, утворена органом сертифікації послуг з тимчасового розміщення (проживання), «оформлює та видає заявнику свідоцтво про встановлення готелю відповідної категорії за формою», затвердженою Наказом № 28. Воно «видається не більш як на три роки або за наявності в готелі системи управління якістю не більш як на п’ять років».
Статус Свідоцтва не встановлений, як наприклад, встановлено статус ліцензії чи торгового патенту. Нагадаємо, що відповідно до ст.1 Закону про ліцензування ліцензія – це «документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку у разі його встановлення Кабінетом Міністрів України за умови виконання ліцензійних умов». Згідно зі ст.91 ЦКУ «юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії)». А ст.227 ЦКУ говорить: «правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним».
Що ж до торгового патенту, то у відповідності до пп.14.1.250 ст.14 ПКУ це «державне свідоцтво з обмеженим строком дії на провадження певного виду підприємницької діяльності та користування яким передбачає своєчасне внесення до бюджету відповідного збору». Юридичні наслідки порушення порядку отримання та використання торгового патенту вказані у ст.125 ПКУ. Стосуються вони суб’єктів господарювання, що проводять торговельну діяльність, здійснюють торгівлю готівковими валютними цінностями, діяльність у сфері розваг та надають платні послуги, тобто ту діяльність, яка відповідно до ПКУ вимагає отримання торгового патенту, та полягають у накладені штрафу.
Єдиного поняття «спеціальний дозвіл» у законодавстві віднайти не вдалося. Проте в ньому згадуються окремі види спеціальних дозволів та дозволів на здійснення спеціальної діяльності, що стосується надр та деяких видів природних ресурсів (ґрунтового покриву та водних живих ресурсів).
Чи є готельне Свідоцтво спеціальним дозволом, сказати важко. Скоріше ні, ніж так. З одного боку, воно так не називається ані в Законі про туризм, ані в Порядку № 803. З іншого ж боку відповідно до частини першої ст.19 Закону про туризм метою присвоєння об’єктам туристичної інфраструктури категорії якості та рівня обслуговування є «підвищення рівня туристичного обслуговування, сприяння споживачам у свідомому виборі туристичних послуг, забезпечення рівних можливостей суб’єктам туристичної діяльності на ринку туристичних послуг, забезпечення захисту прав і законних інтересів, життя, здоров’я та майна громадян, підвищення рівня екологічної безпеки». А відповідно до нової частини п’ятої цієї ж статті «забороняється надавати послуги з розміщення без наявності свідоцтва про встановлення відповідної категорії».
Тобто деякі ознаки спеціального дозволу (принаймні заборону працювати без нього) Свідоцтво у себе вміщує, хоча таким і не називається. У цьому разі відповідь на запитання про те, чи є воно спеціальним дозволом чи не є таким, може дати або правозастосовна практика (судова), або правотворча практика (внесення відповідного доповнення у Закон про туризм чи Порядок № 803 норми, яке би Свідоцтво прямо назвало спеціальним дозволом).
Якщо Свідоцтво в результаті правозастосовної чи правотворчої практики буде визнане спеціальним дозволом, то до надання готельних послуг без нього застосовуватимуться наслідки, передбачені ст.227 ЦКУ: правочин з надання готельних послуг можна буде визнавати недійсним у судовому порядку. У цьому разі платники податку на прибуток і ПДВ повинні будуть перерахувати свої податкові витрати та доходи (п.140.2. ст.140 ПКУ), податковий кредит та податкові зобов’язання з ПДВ (ст.197 ПКУ).
Не варто виключати й спроби податківців звернутися до суду про стягнення в дохід держави доходу від готельних послуг, наданих без або до присвоєння готелю категорії. Для цього їм у нагоді може стати частина третя ст.228 ЦКУ.

Хто контролюватиме «некатегоризовані» послуги
Скоріше за все податківці, якщо вони дійдуть до того, що вважатимуть Свідоцтво про встановлення категорії спеціальним дозволом. Наскільки це ймовірно, можна буде сказати після того, як їм доведуть план з надходжень до бюджету і в умовах спаду економіки вони шукатимуть будь-яких шляхів донарахування будь-яких грошових зобов’язань.
Адже відповідно до п.61.1 ст.61 ПКУ податковий контроль – це «система заходів, що вживаються контролюючими органами з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи». Перевірка «наявності ліцензій, патентів, свідоцтв» згідно з п.75.1.3. ст.75 ПКУ здійснюється контролюючим органом під час фактичних перевірок. Її наслідком (відповідно до ст.94 ПКУ) може бути навіть адміністративний арешт майна, якщо з’ясується, що у платника податків «відсутні дозволи (ліцензії) на здійснення господарської діяльності». Право на застосування адміністративного арешту надано контролюючим органам (податківцям) відповідно до ст.20 ПКУ.
Тобто законодавчі підстави податківці знайти зможуть, а враховуючи фіскальний ухил наших державних органів і судової системи, слід очікувати, що правозастосовна практика буде не на користь правових засад, тобто не на користь того, щоб держава була правовою.
Може так і не станеться та суди притримуватимуться вказаних засад і не визнаватимуть права податківців на перевірки наявності свідоцтв про встановлення категорій, але щось мені підказує, що покладатися на те не варто.

Як заперечувати податківцям
У названому в епіграфі до статті романі Айн Ренд є персонаж, який нічого не починав робити, перш ніж не відповість на запитання «Для чого?». Ця стаття також писалася не від нічого робити, а з певною метою, яка полягає у тому, щоб:
• вказати зацікавленим читачам на небезпеку Закону про Крим, який, як виявилося, стосується не лише Криму, а й усієї України;
• попередити про наслідки ігнорування підприємцями, що надають готельні послуги, вимог Закону про Крим та Закону про туризм щодо обов’язкового отримання Свідоцтва;
• дати правові поради щодо того, як заперечувати представникам контролюючих органів, якщо ті намагатимуться застосувати ст.19 Закону про туризм та наслідки її невиконання до тих, кого ця законодавча норма не стосується.
Перші дві мети вже слід вважати досягнутими. Залишилась третя.
Поради щодо заперечень можна поділити на дві групи: ті що стосуються готелів усіх «некатегоризованих» підприємців, та ті, що стосуються лише «некатегоризованих» готелів фізичних осіб – підприємців (ФОП).
Усім «некатегоризованим» готелям слід заперечувати, використовуючи такі аргументи.
Аргумент 1. Податківці не мають права перевіряти наявність Свідоцтва, оскільки воно не є ані ліцензією, ані торговим патентом, ані спеціальним дозволом у розумінні чинного законодавства.
Аргумент 2. Якщо підприємець чи підприємство є платником єдиного податку, то можна посилатися на частину третю ст.3 Закону про держнагляд , відповідно до якої органам державного нагляду (контролю), їх посадовим особам забороняється здійснювати щодо фізичних осіб – підприємців та юридичних осіб заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, не передбачені цим Законом. Частина перша даної статті передбачає, що органи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо усіх платників єдиного податку можуть здійснювати лише позапланові заходи державного нагляду (контролю) за додержанням санітарного законодавства, а органи захисту прав споживачів – лише позапланові перевірки і лише за скаргами споживачів. Це заборона перевіряти стосується лише підприємців, діяльність яких не віднесена до високого ступеня ризику.
Аргумент 3. Закон про Крим відповідно до його ст.2 поширює свою дію виключно «на суспільні відносини, пов’язані з провадженням інвестиційної діяльності на території Автономної Республіки Крим». Тож надання готельних послуг, наприклад, у Карпатах не здійснюється в рамках таких суспільних відносин.
Аргумент 4. Закон про туризм не встановлює будь-яких наслідків виявлення «некатегоризованої» готельної послуги. Якщо податківці звернуться до суду про визнання недійсним договору про надання готельних послуг, то їм доведеться надати докази того, що такий договір, укладено, з недодержанням «вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам» та його було вчинено «з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства». У залежності від наведених доказів (при їх наявності!), власнику готелю й слід буде формувати свої заперечення.
Що ж до «некатегоризованих» ФОП, то спектр їхніх заперечень ще ширший за рахунок того, що вони не є юридичними особами, а вимога щодо категоризації стосується лише юридичних осіб. Відповідно до ст.1 Закону про туризм:
• готель – це «підприємство будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, що складається з шести і більше номерів та надає готельні послуги з тимчасового проживання з обов’язковим обслуговуванням»;
• готельна послуга – це «дії (операції) підприємства з розміщення споживача шляхом надання номера (місця) для тимчасового проживання в готелі, а також інша діяльність, пов’язана з розміщенням та тимчасовим проживанням»;
• аналогічні засоби розміщення – це «підприємства будь-якої організаційно-правової форми власності, що складаються з номерів і надають обмежені готельні послуги, включно з щоденним заправлянням ліжок, прибиранням кімнат та санвузлів».
А згідно з частиною четвертої ст.62 ГКУ «підприємство є юридичною особою». Отже, готель, аналогічний засіб розміщення – це юридичні особи, а готельні послуги – це послуги юридичних осіб. Тож і категоризувати потрібно і можливо лише готелі юридичних осіб.
До того ж форма Свідоцтва, затверджена Наказом № 28, говорить сама за себе: воно може бути видане лише юридичній особі. Іншими словами, форми Свідоцтва, яке би видавалося ФОП, чинним законодавством поки що не встановлено, тому видати його фізичній особі просто неможливо. Виходить, що якби законослухняні ФОП, що надають готельні послуги, й захотіли «категоризувати» свій готель та отримати Свідоцтво, то вони би його не змогли отримати все одно.
Тож тепер має бути зрозумілим, чому оновлений Закон про туризм (його ст.19) є таким, який неможливо не порушити.

Для довідки

Встановлення категорії готелю

Мінекономрозвитку України
Державне підприємство «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації (ДП «Херсонстандартметрологія»)

Лист від 22.11.2013 № 1462-07/06

Доводимо до Вашого відома, що у відповідності до статті 19 Закону України «Про туризм» (№ 325/95-ВР від 15.09.95 із змінами) – забороняється надавати послуги з розміщення без наявності свідоцтва про встановленим відповідної категорії.
Свідоцтво про встановлення категорії (затверджене Наказом Міністерства інфраструктури України 25.01.2012 р. № 28) оформлюється та видається Комісією із встановлення категорії після розгляду документів з оцінювання засобу розміщення п. 11 Порядку встановлення категорій готелям та іншим об’єктам, що призначаються для надання послуг з тимчасового розміщення (проживання), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.2009р. № 803).
Проведення робіт із встановлення відповідної категорії (оцінювання засобу розміщення) проводить орган з сертифікації, після одержання позитивних результатів проведення добровільної сертифікації послуг (п. 31, п. 8 Порядку встановлення категорій готелям та іншим об’єктам, що призначаються для надання послуг з тимчасового розміщення (проживання), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.2009р. № 803).
Роботи з сертифікації та оцінювання засобу розміщення вимогам певної категорії проводить орган з сертифікації ДП «Херсонстандартметрологія».

З повагою,
генеральний директор ДП «Херсонстандартметрологія» К.Д. Лясковець