Ліцензована діяльність та договір ЦПХ з фізособами

Ж-л “Заробітна плата”, № 5, травень 2017 року, стор. 28-30.

Питання: Чи можуть громадяни, які не є суб’єктами господарювання, надавати за договорами ЦПХ послуги чи виконувати роботи, які належать до ліцензованих видів діяльності чи на провадження яких потрібен спеціальний дозвіл/ліцензія? Наприклад, чи може громадянин надавати послуги з охорони, якщо охоронна діяльність ліцензований вид діяльності? Чи може громадянин, який має медичну освіту анестезіолога надавати такі послуги за договором ЦПХ приватному медзакладу? Скажімо, людину оперує бригада лікарів, в т.ч. анестезіолог, але всі крім нього штатні працівники, а він за договором ЦПХ?

Відповідь: Відповідно до ст.42 Господарського кодексу України підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. При цьому ст.43 ГКУ, яка регламентує принцип свободи підприємницької діяльності, передбачає, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, а також перелік видів діяльності, підприємництво в яких забороняється, встановлюються виключно законом.

Варто звернути увагу, що ст.42 ГКУ однією з ознак, наявність якої є необхідною для віднесення діяльності до підприємництва, називає систематичність. Зрозуміло, що одна дія чи один договір ЦПХ з надання послуг чи виконання робіт аж ніяк не може забезпечити наявність цієї ознаки. Не можна і нелогічно говорити про систематичність разової дії, окремого договору.

Коли ж особа укладає два і більше договорів ЦПХ, то лише в такому разі може виникати систематичний характер такої діяльності. Проте законодавець не забороняє укладення не одного, а кількох договорів з подібним предметом та не зобов’язує при цьому особу реєструватися підприємцем.

Відповідно до ст.50. Цивільного кодексу України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Отже набути статусу підприємця – це право, а не обов’язок фізичної особи.

Наслідки нереалізації цього права також передбачені в ЦКУ. Відповідно до ч.3 ст.50 ЦКУ якщо особа розпочала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, уклавши відповідні договори, вона не має права оспорювати ці договори на тій підставі, що вона не є підприємцем. Отже юридичні наслідки укладених фізичною особою договорів без реєстрації її підприємцем все ж настають у вигляді відповідних прав і обов’язків, обумовлених такими договорами.

Крім того, непрямим підтвердженням правомірності укладення договорів ЦПХ без реєстрації підприємництва, можна вважати ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 8.07.2010№ 2464-VI, у якій роботодавцями, як платниками ЄСВ зазначені підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами. Отже з точки зору принаймні цього Закону анестезіолог, який працює в приватній клініці за трудовим договором, нічим не відрізняється від анестезіолога, який надає цій клініці послуги за договором ЦПХ. Обидва працюють. То якщо першому ліцензія не потрібна, то не потрібна вона й другому.

Хоча слід мати на увазі існування ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої порушення порядку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб’єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі (17000 грн.) до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Повторно протягом року вчинення таких дій має наслідком штраф до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (85000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Однак, враховуючи відсутність обов’язку фізичної особи зареєструватися підприємцем у разі надання послуг чи виконання робіт за окремими договорами ЦПХ, цілком логічно дійти висновку про те, що притягнути таку особу до адміністративної відповідальності важко. Можливо саме тому контролюючі органи у своїх роз’ясненнях просто цитують норми законодавства, включаючи ст.164 КУпАП, без висловлення своєї точки зору щодо того, що ж охоплює об’єктивна сторона вказаного у цій статті правопорушення (наприклад, http://if.sfs.gov.ua/media-ark/news-ark/215920.html).

Цікавим і корисним у цьому плані є знати про існування точки зору ВСУ на цю ситуацію. Так, незважаючи на виключення з Кримінального кодексу України ст.202, яка передбачала кримінальну відповідальність за здійснення без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності такої діяльності, що містить ознаки підприємницької, та яка підлягає ліцензуванню, а також за здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3, вказував: «Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб’єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов’язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик». Отже маємо точку зору ВСУ про те, що систематичний характер має діяльність у разі здійснення відповідних дій не менше, ніж три рази протягом календарного року.

Щодо обов’язкового отримання ліцензії та наслідків її неотримання ЦКУ у ст.91 вказує на те, що юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). При цьому, відповідно до ст.227 ЦКУ правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

Як видно, ЦКУ встановлює наслідки безліцензійної діяльності виключно для юридичних осіб.

Отже, виходячи з усього викладеного вище слід дійти висновку про те, що:

  1. Фізична особа вправі укладати договори ЦПХ з надання послуг чи виконання робіт без реєстрації її підприємцем. Така реєстрація є її правом, а не обов’язком.
  2. Підстави для притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за укладення договорів ЦПХ без реєстрації підприємцем відсутні у зв’язку з виключенням з ККУ ст.202.
  3. Підстави для притягнення до адміністративної відповідальності за ці ж дії є суттєво ускладненими, по-перше через те, що реєстрація підприємцем є правом, а не обов’язком фізичної особи, а по-друге через складність тлумачення окремих договорів ЦПХ, укладених з відповідними господарюючими суб’єктами, як підприємницької чи господарської діяльності в цілому.
  4. Чинний ЦКУ передбачає негативні наслідки у вигляді визнання недійсними договорів, укладених і виконаних без наявності ліцензії на здійснення певної підприємницької діяльності лише щодо юридичних осіб. Правових підстав визнавати такі договори недійсними у разі надання послуг чи виконання робіт фізичними особами ЦКУ не передбачає.

Отже, ризик настання негативних наслідків для фізичної особи, яка надає юридичній особі послуги з охорони чи анестезії на підставі договору ЦПХ існує, однак він є низьким, і ґрунтується цей ризик лише на довільному тлумаченні контролюючими органами наведених вище норм законодавства.