Конвенція про уникнення подвійного оподаткування з Кіпром

Питання: Кіпрська компанія власник 100% корпоративних прав українського ТОВ 1 продає всі 100% іншому українському підприємству ТОВ 2. При цьому  80%  вартості активів ТОВ 1 складає вартість складських приміщень, які надаються в оренду, при цьому надання в оренду – основний (та і єдиний) вид господарської діяльності ТОВ 1, та 10% – вартість земельної ділянки.

Протокол про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи ратифіковано Законом України № 243-ІХ від 30.10.2019.

Протокол вносить зміни до ст. 13 Конвенції. П. 4: Доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчуження акцій, які одержують більше ніж 50% їхньої вартості чи більшої частини вартості прямо або опосередковано від нерухомого майна, розташованого в іншій договірній державі, можуть оподатковуватися в іншій Державі.

В перекладі на нашу ситуацію: оскільки кіпрська компанія отримує доход від продажу корпоративних прав ТОВ 1, вартість яких складається з вартості нерухомого майна, від української компанії ТОВ 2, ТОВ 2 має сплатити податок на доходи нерезидента тут в Україні. І ніяка довідка нас вже не рятує…..

Проте! Той же протокол до ст. 13 у п. 5 поміщає виключення, серед іншого: пункт 4 не застосовується, коли нерухоме майно, з якого акції отримали свою оцінку (вартість), є нерухомим майном, яке є об’єктом господарської діяльності.

          Запитання: чи відома вже точна дата, коли почне працювати вищевказаний протокол? Якщо почне вже дуже невдовзі (ми боїмося, що з 01.01.2020), то чи може ТОВ 1 скористатися виключенням п. 5 ст.13 – нерухоме майно, з якого акції отримали свою оцінку (вартість) є нерухомим майном, яке є об’єктом господарської діяльності?

 

Відповідь: Відповідно до п.3.2. ст.3 Податкового кодексу України якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені ПКУ, застосовуються правила міжнародного договору.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до ст.103 ПКУ застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України.

 

Закон України від 30.10.2019 № 243-ІХ «Про ратифікацію Протоколу про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи» був офіційно опублікований в газеті «Голос України» № 220 за 16.11.2019. Отже, цей Закон набрав чинності з 27.11.2019, оскільки відповідно до ст.4 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10.06.1997 № 503/97 нормативно-правові акти Верховної Ради України набирають чинності через десять днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні.

Відповідно до ст.3 Протоколу про внесення змін до Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі – Протокол), доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчуження акцій, які одержують більше ніж 50 відсотків їхньої вартості чи більшої частини вартості прямо або опосередковано від нерухомого майна, розташованого в іншій Договірній Державі, можуть оподатковуватись в іншій Державі.

Однак відповідно до ч.5 ст.13 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі – Конвенція) в редакції Протоколу ч.4 ст.13 не застосовується до доходів, отриманих від відчуження акцій, коли нерухоме майно, з якого акції отримали свою оцінку (вартість) є нерухомим майном, яке є об’єктом господарської діяльності.

Відповідно до пп.14.1.36. п.14.1. ст.14 Податкового кодексу України господарська діяльність – це діяльність особи, що пов’язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Враховуючи, що, як вказано у запитанні, 80%  вартості активів ТОВ 1 складає вартість складських приміщень, які надаються в оренду, при цьому надання в оренду – це основний (та і єдиний) вид господарської діяльності ТОВ 1, та 10% – вартість земельної ділянки, слід дійти висновку про те, що оцінка вартості корпоративних прав здійснена на основі оцінки нерухомого майна, яке є об’єктом господарської діяльності. Отже, відповідно до ч.5 ст.13 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи ч.4 цієї статті у даному разі не підлягає застосуванню, як виключення, підставою для чого є використання нерухомого майна, яке стало основою для оцінки вартості корпоративних прав, в господарській діяльності ТОВ.

У порядку рекомендації слід порадити «підстрахуватися» Актом оцінки вартості корпоративних прав, в якому було би прямо зазначено, що вартість корпоративних прав сформована на підставі вартості нерухомого майна ТОВ, що використовується в господарській діяльності такого ТОВ.