Питання: ТОВ – платник ПДВ реалізує свою послугу, яка звільнена від оподаткування (доступ до Інтернет сервісу) через Агента. Акти на клієнтів виписує ТОВ. Згідно з договором вартість послуги – 150 грн. Агент може реалізовувати нашу послугу за будь-яку ціну, але  розрахуватися з ТОВ за ціною 150 грн. (Наприклад Агент продає послугу за 1 грн, але нам  перераховує кошти у сумі все рівно 150 грн. ).

Питання, як виписати акт клієнту: послуга – 150 грн. Але клієнт сплатив за цю послугу 1 грн?

Відповідь:  Посередництво – це дія однієї особи, спрямована на досягнення згоди між двома іншими сторонами правовідносин, щодо вступу їх у ці самі правовідносини. Іншими словами, посередництво – це допомога комусь вступити в правовідносини, укласти відповідний договір.

Податкове законодавство до посередницьких операцій відносить агентські, довірчі, комісійні та інші подібні посередницькі послуги з продажу або придбання товарів, робіт, послуг, за рахунок іншої особи.

Одним з видів посередницької діяльності є діяльність, що здійснюється в рамках договору доручення. Згідно зі ст.1000 ЦКУ за договором доручення одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. При цьому угода, укладена повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки самого довірителя: в цьому і полягає суть вчинення однією особою дії від імені іншої та основна відмінність від договору комісії.

Згідно зі ст.1004 ЦКУ повірений зобов’язаний вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення. Зазначена стаття дає повіреному право відступити від змісту доручення, якщо цього вимагають інтереси довірителя і повірений не міг попередньо запитати довірителя про такі відступи або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит. При цьому на відміну від договору комісії норми, що регулюють відносини, які виникають при виконанні договору доручення, не встановлюють будь-яких спеціальних наслідків для повіреного, що відступив від змісту доручення. У цьому випадку повірений повинен повідомити довірителя про допущені відступи від змісту доручення, щойно це стане можливим.

Таким чином, якщо повірений, наприклад, продасть послуги довірителя дешевше, ніж це встановлено змістом доручення, то різниця між ціною, вказаною в дорученні, і ціною продажу буде вважатися втратами довірителя. Перекласти їх на плечі повіреного довіритель зможе лише шляхом стягнення збитків, завданих йому повіреним в результаті неналежного виконання зобов’язання останнім, що він ще повинен довести.

Повірений в рамках договору доручення може діяти як комерційний представник.  Згідно зі ст.243 ЦКУ комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності.

Якщо повірений діє як комерційний представник, то довіритель може надати йому право відступати в інтересах довірителя від змісту доручення без попереднього запиту про це. Комерційний представник повинен в розумний строк повідомити довірителя про допущені відступи від його доручення, якщо інше не встановлено договором.

Комерційне посередництво як агентська діяльність, регулюється главою 31 ГКУ.  На те, що агентська діяльність за своєю правовою суттю є діяльністю в рамках договору доручення, вказує саме її визначення. Так згідно зі ст.295 ГКУ «комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб’єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб’єкта, якого він представляє».

Згідно з ч.2 ст.305 ГКУ в частині, що не врегульована ГКУ та спеціальними законами, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення ЦКУ, що регулюють відносини доручення. Агентська діяльність, яка за своєю правовою суттю є діяльністю в рамках договору доручення, має ряд своїх особливостей:

– комерційним агентом може бути суб’єкт підприємницької діяльності, який здійснює свою діяльність на підставі агентського договору;

– закон може забороняти або встановлювати обмеження в такому виді діяльності, наприклад, брокерська діяльність на ринку цінних паперів;

– агентським договором повинна бути передбачена умова щодо території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність;

– в агентський договір має бути включено підтвердження повноважень комерційного агента;

– комерційний агент зобов’язаний особисто виконати дії, на які він уповноважений суб’єктом, якого він представляє. Якщо агентським договором не передбачено інше, то комерційний агент не має права передавати на свій розсуд свої повноваження третім особам;

– агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною при його (агента) посередництва, якщо інше не обумовлено договором;

– комерційний агент має право вимагати для розрахунку своєї винагороди бухгалтерську інформацію щодо всіх угод, за які йому належить агентська винагорода;

– комерційний агент не має права передавати конфіденційну інформацію, одержану від суб’єкта, якого він представляє, без згоди останнього третім особам;

– комерційний агент несе відповідальність у повному обсязі за шкоду, заподіяну суб’єкту, якого він представляє.

Ст.1006 ЦКУ до обов’язків повіреного відносить обов’язок повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення. При цьому обов’язком повіреного є обов’язок негайно передати довірителю все отримане у зв’язку з виконанням доручення. Якщо мова йде про передачу виручки від продажу товарів, то її передача буде підставою для збільшення доходу довірителя (за умови, що факт і дата продажу товару довірителю невідомі до моменту отримання виручки і стали відомі разом з отриманням виручки).

Таким чином, витрати, пов’язані з виконанням договору доручення є в будь-якому випадку витратами/втратами довірителя, а значить, вони не можуть брати участь в збільшенні витрат повіреного. Отже, відсутні правові підстави для віднесення витрат, понесених повіреним у зв’язку з виконанням договору доручення, на збільшення витрат повіреного. Прийняття повіреним таких витрат на свій рахунок, не тільки не дасть йому право збільшити свої витрати, але може також дозволити податковому інспектору стверджувати, що така сума є безповоротною фінансовою допомогою, наданою ним довірителю.

На підставі викладеного вище слід дійти висновку про те, що у разі, коли Агент продає послугу Довірителя,ціна якої 150 грн, усього за 1 грн, то це вважається що Довіритель продав свою послугу за 1 грн, оскільки права і обов’язки за договором, укладеним Агентом від імені Довірителя, виникають саме у Довірителя. Отже, акт має бути складений між Довірителем і замовником його послуг на суму 1 грн.

Якщо ж Агент перераховує Довірителю кошти у сумі 150 грн, то з точки зору агентських правовідносин Агент відшкодовує збитки у розмірі упущеної вигоди в розмірі 150 грн – 1 грн = 149 грн. На цю суму слід скласти відповідний акт відшкодування Агентом упущеної вигоди на суму 149 грн.

В залежності від відносин, що склалися між Агентом, Довірителем і фактичним замовником послуг Довірителя, можна укласти інший договір, відмінний від агентського, між Агентом та Довірителем, за яким Агент зміг би придбати послуги Довірителя за 150 грн і перепродати їх за 1 грн. Але то вже інша історія.