Ж-л “Заробітна плата”, ж-л, № 8, серпень 2021 року, стор. 23-28
Виконуючий обов’язки, тимчасово виконуючий обов’язки, виконувач обов’язків – ці словосполучення настільки стали звичними, що ми усі вважаємо, що в законі точно можна знайти, що це таке. Та не усе так просто…
В.О. і Т.В.О частіше за все згадуються у сфері державного управління. І дійсно тут законодавець попіклувався дещо більше, аніж щодо юридичних осіб приватного права. Так, відповідно до ст.31 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII на посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу. Відповідне рішення приймається суб’єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення).
Проте може бути прийнято й інше рішення: про відмову у призначенні на посаду державної служби. У цьому разі з метою безперебійного функціонування державного органу одночасно з прийняттям рішення про оголошення конкурсу на зайняття вакантної посади державної служби до призначення особи на таку посаду суб’єкт призначення може прийняти рішення про тимчасове покладення виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби на одного із заступників або на одного з керівників самостійних структурних підрозділів цього державного органу; на одного із державних службовців, які працюють у відповідному структурному підрозділі державного органу. При цьому строк тимчасового виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби не може перевищувати три місяці.
На час виконання обов’язків за вакантною посадою державної служби здійснюється виплата за додаткове навантаження пропорційно додатковому навантаженню за рахунок економії фонду посадового окладу за відповідною посадою (ч.4 ст.52 Закону «Про державну службу»).
Чинним є також Закон України «Про тимчасове виконання обов’язків посадових осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України» також від 10 грудня, але 1997 року № 709/97-ВР. Цей Закон регулює порядок тимчасового виконання обов’язків осіб, яких призначає на посаду за згодою Верховної Ради України Президент України або Верховна Рада України за поданням Президента України.
Усе це стосується юридичних осіб публічного права та державних посад. А от щодо юридичних осіб приватного права, як було вже зазначено, ситуація менш врегульована, якщо її взагалі можна назвати врегульованою.
В.О. в юридичних особах приватного права
Певна згадка, яка легітимізує виконуючих обов’язків в товариствах з обмеженою та додатковою відповідальністю, міститься в ч.10 ст.39 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII, відповідно до якої якщо член виконавчого органу на час своєї відсутності призначив тимчасового виконувача обов’язків, такий член виконавчого органу несе солідарну відповідальність перед товариством разом із призначеною ним особою.
Інших актів українського законодавства щодо В.О. чи Т.В.О. годі й шукати. Проте є Постанова Верховної Ради України «Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР» від 12.09.1991 № 1545-XII, відповідно до якої до прийняття відповідних актів законодавства України на території республіки застосовуються акти законодавства Союзу РСР з питань, які не врегульовані законодавством України, за умови, що вони не суперечать Конституції і законам України. Одним з таких актів є Роз’яснення Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати і Секретаріату ВЦРПС «Про порядок оплати тимчасового замісництва» від 29.12.1965 № 30/39 (у редакції від 11.12.1986), який і досі на сайті Верховної Ради України викладений російською мовою.
Цей документ був прийнятий ще на початку правління Брежнєва, у часи, коли ринкові методи мали негативну назву «капіталістичні» та в економіці усіляко засуджувалися. І от цей документ ще й сьогодні продовжує регулювати відносини щодо управління юридичною особою приватного права, якої (юридичної особи приватного права), до речі в економіці в ті часи також не існувало.
Так от, згідно з цим Роз’ясненням тимчасовим замісництвом вважається виконання службових обов’язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, у разі, коли це викликано виробничою необхідністю. Тимчасове виконання обов’язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству, установі чи організації. Працівнику, що заміщує, виплачується різниця між посадовим окладом заміщеного працівника (без персональної надбавки).
Отже, з огляду на наведене слід дійти висновку про те, що виконання обов’язків, так само, як і тимчасове виконання обов’язків, за своєю правовою суттю є тимчасовим заміщенням тимчасово відсутнього працівника іншим працівником. Відбувається це на підставі наказу (розпорядження) керівника юридичної особи приватного права.
Оскільки законодавство чітко не врегульовує виконання обов’язків чи тимчасове виконання обов’язків, то слід звернутися до теоретиків. А вони, зазвичай, розмежовують:
- відносини із суміщення професій та посад на тимчасовій основі в межах підприємства, установи, організації;
- відносини із сумісництва також на тимчасовій основі в межах одного підприємства, установи, організації, що не дуже вітається контролюючими органами;
- відносини із заступництва на тимчасовій основі, коли установчими документами передбачено, що на випадок відсутності керівника (відпустка, тимчасова непрацездатність, підвищення кваліфікації тощо) його функції виконує заступник. За умови призначення такого заступника тимчасово виконуючим обов’язки, ця особа має бути звільнена від виконання своїх обов’язків за основною посадою та на цей час має виконувати обов’язки керівника. Без такого звільнення мова йтиме про сумісництво;
- відносини із виконання обов’язків за вакантною посадою (може бути тільки на тимчасовій основі) до обрання за конкурсом чи призначення на посаду. Призначення В.О. за вакантною посадою є видом строкового трудового договору, укладеного на строк до призначення особи безстроково чи за контрактом.
У випадку тимчасового виконання обов’язків на підставах заступництва під час державної реєстрації підприємства, установи, організації незалежно від форми власності до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вносяться відомості не тільки про керівника, але і про особу (заступник, головний бухгалтер тощо), яка буде виконувати обов’язки керівника на час його відсутності. У такому разі за відсутності керівника окремо відомості про призначення В.О. чи Т.В.О. до ЄДР вносити не буде потреби, адже такі відомості там вже будуть відображені.
Не виключені випадки, коли власники юридичної особи приватного права за аналогією з наведеним вище Законом «Про державну службу» можуть призначати керівника за конкурсом, або ще в будь-який інший спосіб, який вимагає певного часу для підбору відповідної кандидатури.
Тут йдеться не про заступництво, а про призначення В.О. чи Т.В.О. керівника строком до закінчення відбору постійного керівника. Оскільки в такому разі необхідним є внесення відповідних відомостей до ЄДР, сенс в додаванні до назви посади керівника словосполучень виконуючий обов’язки чи тимчасово виконуючий обов’язки втрачається. Адже у нашому світі усе є тимчасовим, навіть найпостійніший директор не є вічним. Питання лише в строках наданих йому повноважень. А тому цілком логічним було би укласти строковий трудовий договір з В.О. керівника на строк, необхідний для підбору постійного керівника. При цьому зазначати, що тимчасовий керівник є виконуючим обов’язки постійного, сенсу немає.
Думки деяких державних органів щодо В.О.
У листі Міністерства соціальної політики України «Щодо тимчасового виконання обов’язків відсутнього працівника» від 17.10.2016 № 376/06/186-16 вказано, що у період відпустки керівник не може виконувати посадові обов’язки, оскільки відпустка є формою відпочинку, що гарантується усім працівникам (стаття 45 Конституції України). А тому у період відпустки працівник не може бути притягнений до відповідальності за неналежне виконання своїх обов’язків. Тож, його повноваження на цей період мають бути припинені.
Крім того, неможливість виконання працівником своїх обов’язків під час відпустки Мінсоцполітики обґрунтовує й тією обставиною, що статтею 79 Кодексу законів про працю України передбачена можливість відкликання працівника з відпустки у встановленому порядку; що законодавством передбачена можливість суміщення посад та виконання обов’язків тимчасово відсутнього працівника. Отже, для виконання функцій керівника (головного бухгалтера) на час його відпустки може бути призначений виконувач обов’язків керівника (головного бухгалтера), який користується усіма повноваженнями керівника (головного бухгалтера), у тому числі правом підпису.
Якщо до цієї позиції Мінсоцполітики додати норми корпоративного права та узгодити їх з нормами трудового, то вказана позиція буде більш завершеною і логічною. Тим більше, що у цьому ж листі Мінсоцполітики, розуміючи необхідність такої синергії галузей права, посилається на ст.65 Господарського кодексу, яка врегульовує саме корпоративні правовідносини та встановлює, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна і участі в управлінні трудового колективу. При цьому власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.
Міністерство юстиції України в Листі «Щодо правового регулювання призначення працівника виконуючим обов’язки за вакантною посадою» від 17.07.2014 № 108-78-0-26-14/10.3 дійшло висновку про те, що на сьогодні у чинному трудовому законодавстві відсутня пряма заборона стосовно тимчасового призначення працівника виконуючим обов’язки по вакантній посаді.
Думки суддів Верховного Суду
Касаційний цивільний суд у своїй постанові від 22.08.2018 у справі № 464/2149/15-ц (провадження № 61-5987зпв18) зазначив, що звільнення позивача від тимчасового виконання обов’язків директора підприємства не свідчить про припинення трудових відносин, та, враховуючи, що позивач продовжує працювати на підприємстві на посаді заступника директора з фінансових питань, ВС дійшов висновку, що оспорюваний наказ не порушує трудових прав позивача, у зв’язку з чим відсутні підстави для його скасування та поновлення позивача на посаді виконуючого обов’язки директора.
Це свідчить про те, що втрата статусу В.О. чи Т.В.О. у разі замісництва не завжди свідчить про припинення трудових відносин, а тому підстав для внесення змін в трудову книжку у цьому разі немає.
Дещо інакше щодо припинення трудових відносини йдеться у разі, коли В.О. чи Т.В.О. не є замісником. Так, у постанові від 30.01.2019 у справі № 310/2284/17 (провадження № 61-3146св18) Касаційний цивільний суд зазначив, що між позивачем та Міністерством інфраструктури України було укладено строковий трудовий договір, строк якого закінчувався з моменту прийняття відповідного рішення уповноваженим органом управління. Позивач погодився із строковим трудовим договором, що підтверджується підписаною ним заявою. Надавши згоду на призначення В.О. директора ДП «Бердянський морський торговельний порт» до призначення керівника цього підприємства у встановленому законодавством порядку, позивач мав усвідомлювати, що він виконуватиме такі обов’язки тимчасово до вирішення питання призначення його керівником підприємства, а відтак може бути звільнений від їх виконання на підставі наказу уповноваженого органу управління державним підприємством.
В обох наведених вище випадках ВС відмовив позивачу у поновленні його в статусі В.О. керівника. Проте у першому випадку відмова ґрунтувалася на тому, що у разі замісництва припинення статусу В.О. не означає припинення трудових відносин.
У другому ж випадку ВС виходив з того, що статус В.О. був набутий в результаті укладення строкового трудового договору, строк якого сплив. У цьому другому випадку логічно було би взагалі не вказувати, що керівник є виконуючим обов’язки керівника.
Узагальнюючи використання абревіатур В.О. і Т.В.О., слід зазначити, що очевидності набуває те, що вони є синонімами, а тому використанням Т.В.О. можна просто знехтувати. Тим більше що слово «тимчасово» досить рідко вживається у цій ситуації тими, хто уповноважений застосовувати право.
Крім того, слід визнати відсутність достатнього правового регулювання відносин щодо виконання обов’язків, що призводить до певних конфліктів на практиці, які судам усе одно доводиться вирішувати. Внесення відповідних норм до трудового та корпоративного законодавства могло би істотно зменшити кількість конфліктів на цьому ґрунті.
До того, ж враховуючи відсутність достатнього правового регулювання інституту виконувача обов’язків, слід рекомендувати юридичним особами приватного права (їх власникам, учасникам, засновникам, акціонерам…) детально врегулювати підстави, порядок надання та припинення повноважень виконувачу обов’язків, а також сукупність таких повноважень та строк їх дії.
Трудова книжка
І на завершення щодо відображення В.О. в трудовій книжці. Відповідно до п.2.14. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 за № 110, у графі 3 слід писати: «Прийнятий або призначений до такого-то цеху, відділу, підрозділу, на дільницю, виробництво» із зазначенням його конкретного найменування, а також роботи, професії або посади і присвоєного розряду. Записи про найменування роботи, професії або посади на яку прийнятий працівник, виконуються для робітників та службовців відповідно до найменування професій і посад, зазначених у «Класифікаторі професій».
Враховуючи викладене вище, включаючи правові позиції ВС, слід рекомендувати у випадку набуття статусу виконувача обов’язки працівником підприємства на період замісництва ним іншої посадової особи цього ж підприємства ніяких змін в трудову книжку не вносити, оскільки така особа набуває такого статусу в силу тієї посади, яка вже вказана в її трудовій книжці. І бути набуття статусу В.О. є частиною посадових обов’язків за вже займаною посадою.
У разі ж укладення трудового договору та покладення обов’язків на особу, яка не є працівником, йдеться про укладення строкового трудового договору на строк, до прийняття на посаду на постійній основі (навіть якщо ця постійність на певний строк) іншої особи, або ж навіть цієї ж особи, в графі 3 трудової книжки слід або можна зазначати посаду без абревіатури В.О. На юридичні наслідки це не вплине.
З огляду на той факт, що з 10.06.2021 р. паперові трудові книжки можуть не вестися, а запроваджено так звану електронну трудову книжку, то висновки залишаються такі ж:
якщо йдеться про набуття статусу виконувача обов’язки працівником підприємства на період замісництва ним іншої посадової особи цього ж підприємства наказ про покладання обов’язків видаємо, але інформацію про переведення чи переміщення у додатку Д5 Єдиного звіту не відображаємо;
у разі ж укладення трудового договору та покладення обов’язків на особу, яка не є працівником, йдеться про укладення строкового трудового договору, а тому видаємо наказ про прийняття на роботу зі статусом В.О., подаємо повідомлення податковому органу і відображаємо початок і закінчення трудових відносин (можливо як переведення, якщо особу буде затверджено на посаду) в додатку Д5.