Висновок науково-правової експертизи № 0000
з питання спонсорства організатора азартних ігор
Склав: Єфімов Олександр Миколайович,
доцент, кандидат юридичних наук (доктор філософії права), доцент кафедри приватного права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної Ради Верховного Суду
м. Київ 10 червня 2024 року
Цей висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону підготовано на підставі Законів України «Про судову експертизу» та «Про наукову та науково-технічну експертизу» від 10.02.1995 № 51/95-ВР, наказу Міністерства освіти і науки України «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи» від 12.01.2004 № 12, та звернення Приватного акціонерного товариство «Телерадіокомпанія ХХХ», в особі директора ХХХХ (далі – Замовник), із замовленням про проведення науково-правової експертизи (підготовки висновку експерта у галузі права) стосовно спонсорства організатора азартних ігор.
У зверненні від 27.05.2024 Замовник зазначає наступні обставини, на підставі яких формулює питання для проведення науково-правової експертизи.
АТ «ХХХХ» було розміщено рекламу у формі коротких відеозаписів на двох різних відео екранах на фасадах будинків по місту Києву. На наведених відео рекламуються дві радіопередачі «ХХХ» та «ХХХ». На виконання вимог закону в рекламних відеороликах було розміщено інформацію про те, що спонсором кожної з програм є ТМ «ХХХ» та ТМ «ХХХ».
В свою чергу, комісією з регулювання азартних ігор та лотерей (надалі – КРАІЛ) було прийнято два рішення щодо АТ «ХХХХ».
ХХ квітня 2024 року КРАІЛ прийняло рішення № ХХХ «Про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про рекламу до Приватного акціонерного товариства «ХХХХ» та зупинення розповсюдження реклами» та рішення № ХХХ «Про застосування фінансових санкцій за порушення законодавства про рекламу до Приватного акціонерного товариства «ХХХ» та зупинення розповсюдження реклами» (надалі разом – Рішення).
На підставі викладених обставин та доданих доказів Замовник формулює наступне питання:
Чи вважається означення особи – організатора азартних ігор як спонсора радіопередачі при рекламі такої радіопередачі засобами зовнішньої реклами, рекламою азартних ігор, за умови, що спонсор спонсорує виготовлення (створення) такої радіопередачі, не вступає у правовідносини щодо замовлення, виготовлення, розповсюдження реклами радіопередачі, а сама реклама радіопередачі містить лише торгову марку такого спонсора та попередження, що відповідна радіопередача призначена для осіб, які досягли 21 року?
Висновок складено для подання до суду та інших установ.
Експерт про кримінальну відповідальність згідно із ст.384 КК України
за дачу завідомо неправдивого висновку попереджений.
_______________ Олександр ЄФІМОВ
Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:
- Конституція України України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР;
- Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV – ЦКУ;
- Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV – ГКУ;
- Закон України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР – Закон;
- Закон України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2020 № 768-IX – Закон про ігри;
- Закон України «Про медіа» від 13.12.2022 № 2849-IX – Закон про медіа;
- Закон України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 № 3689-XII – Закон про ТМ;
- Закон України «Про захист прав споживачів» від 10.06.2023 № 3153-IX – Закон про захист прав споживачів;
- Положення про патентно-ліцензійну, винахідницьку та раціоналізаторську роботу в системі Міністерства оборони України, затверджене наказом Міністерства оборони України від 20 вересня 2022 року № 287 – Положення;
- Вимоги (правила) щодо здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03 листопада 2020 року № 640;
- Основи публічного права України : навч. посібник / кол. авт. ; за заг. ред. к.ю.н., проф. А.Ю. Олійника, к.ю.н., доц. М.І. Кагадія. – К. : КНУТД ; Дніпро : Ліра ЛТД, 2017. – 448 с;
- Банчук О. А. Проблема розмежування публічного і приватного права у правовій думці України ХІХ – початку ХХ століття : дис. … канд. юрид. наук : 12.00.01 – теорія та історія держави і права; історія політичних і правових учень / О. А. Банчук; Інститут законодавства Верховної Ради України. – К., 2007. – 214 с.;
- Публічне і приватне право / Теорія держави та права [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://readbookz.com/book/176/5808.html;
- Миколенко О.І. Поділ національного права на публічне і приватне право та його теоретичне та практичне значення. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://dspace.onu.edu.ua/server/api/core/bitstreams/c2df572b-b0b8-4019-b0c5-cb18b9b45704/content;
- Матузов Н. И. Еще раз о принципе «не запрещенное законом дозволено» / Н. И. Матузов // Правоведение. – 1999. – № 3. – С. 14–32;
- Гамбург І.А. Сутність публічного права у державах романо-германської та англо-американської правових сімей: порівняльний аналіз. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.lsej.org.ua/10_2021/3.pdf;
- Кухарєв О.Є. Диспозитивні та імперативні норми у спадковому праві. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://univd.edu.ua/general/publishing/konf/19-20_05_2017/pdf/57.pdf;
- Васильєв В.В. Диспозитивність та імперативність норм цивільного права в контексті визначення меж саморегулювання цивільних відносин: змістовно-методологічний аналіз. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://apnl.dnu.in.ua/6_2018/tom_1/20.pdf;
- Великий тлумачний словник сучасної мови. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://slovnyk.me/dict/vts/%D0%BF%D0%BE%D0%BF%D1%83%D0%BB%D1%8F%D1%80%D0%B8%D0%B7%D0%B0%D1%86%D1%96%D1%8F#google_vignette;
- Демешко М.В. Адміністративно-правове регулювання меценатства і спонсорства в Україні. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://jurkniga.ua/ru/administrativno-pravove-regulyuvannya-metsenatstva-i-sponsorstva-v-ukraini/;
- Мельникович О.М., Крепак А.С. Зовнішня реклама : монографія / О.М. Мельникович, А.С. Крепак. – Київ : Київ. нац. торг.-екон. ун-т, 2017. – 220 с.;
- Діброва Т. Г. Рекламний менеджмент: теорія і практика: підручник / Т. Г. Діброва, С. О. Солнцев, К. В. Бажеріна. – Київ : КПІ ім. Ігоря Сікорського, Вид-во «Політехніка», 2018. – 300 с;
- Попова Н. В. Основи реклами : навчальний посібник / Н. В. Попова. – Х. : Видавництво «ВДЕЛЕ», 2016. – 145 с.;
- А.О. Сушко, Ю.М. Павлюченко. Щодо договору як підстави виникнення відносин з виробництва та розповсюдження реклами. file:///Users/nataliabrozko/Downloads/9265-%D0%A2%D0%B5%D0%BA%D1%81%D1%82%20%D1%81%D1%82%D0%B0%D1%82%D1%82%D1%96-18504-1-10-20201124.pdf.
Науково-правове дослідження
Закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.
Відповідно, ст. 1 Закону наводить наступні визначення термінів, що стосуються суті питання, винесеного на експертизу:
аудіовізуальна комерційна комунікація – реклама в аудіовізуальних медіа, а саме зображення із звуком або без нього, яка створюється для прямого або опосередкованого просування особи, ідеї та/або товару та розповсюджується за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами. До форм аудіовізуальної комерційної комунікації, зокрема, належать пряма реклама (рекламні ролики), спонсорство, телепродаж та розміщення товару (продакт-плейсмент);
виробник реклами – особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами;
зовнішня реклама – реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях – рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;
недобросовісна реклама – реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження;
особа – фізична особа, у тому числі фізична особа – підприємець, юридична особа незалежно від форми власності, представництво нерезидента в Україні;
прихована реклама – інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду у програмі аудіального чи аудіовізуального медіа, матеріалах в іншому медіа, за допомогою інших рекламних засобів, якщо така інформація слугує рекламним цілям і може ввести в оману споживачів реклами щодо справжньої мети таких програм чи інших матеріалів;
реклама – інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару;
рекламні засоби – засоби, що використовуються для доведення реклами до споживачів реклами;
рекламодавець – особа, яка є замовником виробництва та/або розповсюдження реклами;
розповсюджувач реклами – особа, яка здійснює розповсюдження реклами;
споживачі реклами – невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама;
спонсорство – добровільна матеріальна, фінансова, організаційна та інша підтримка фізичними та юридичними особами будь-якої діяльності з метою популяризації виключно власного імені, найменування, комерційного (фірмового) найменування, найменування товару, торговельної марки, яка знаходиться у власності таких осіб або правомірно ними використовується;
товар – будь-який предмет господарського обігу, у тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, торговельні марки, інші об’єкти права інтелектуальної власності.
Також під час підготовки цього висновку беруться до уваги дефініції наступних нормативно-правових актів:
- Стаття 1 Закону про ігри:
азартна гра – будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає право на отримання виграшу (призу), імовірність отримання і розмір якого повністю або частково залежать від випадковості, а також знань і майстерності гравця;
бренд організатора азартних ігор – сукупність якісних характеристик, які дають змогу будь-якій особі розрізняти організаторів азартних ігор; зокрема, знаки для товарів і послуг, корпоративний (фірмовий) стиль, назва, комерційне найменування, логотип, інші об’єкти інтелектуальної власності;
організатор азартних ігор – юридична особа – резидент України, яка на підставі отриманої ліцензії має право здійснювати зазначений у такій ліцензії вид діяльності з організації та проведення азартних ігор відповідно до вимог Закону про ігри;
- Стаття 1 Закону про медіа:
аудіовізуальне медіа – медіа-сервіс, основним призначенням якого або відокремленої частини якого є надання загальній аудиторії доступу до програм, що здійснюється з інформаційною, розважальною чи навчальною метою під редакційним контролем суб’єкта у сфері медіа за допомогою електронних комунікаційних мереж, а саме: телевізійне мовлення (лінійний аудіовізуальний медіа-сервіс) або аудіовізуальний медіа-сервіс на замовлення (нелінійний аудіовізуальний медіа-сервіс); радіомовлення (лінійний аудіомедіа-сервіс) або аудіальний медіа-сервіс на замовлення (нелінійний аудіомедіа-сервіс);
медіа (засіб масової інформації) – засіб поширення масової інформації у будь-якій формі, який періодично чи регулярно виходить у світ під редакційним контролем та постійною назвою як індивідуалізуючою ознакою;
платформа спільного доступу до відео – сервіс, основним призначенням якого, відокремленої частини якого або невід’ємною функціональністю якого є поширення для загальної аудиторії з інформаційною, розважальною чи навчальною метою програм та/або користувацького відео, щодо яких провайдер платформи спільного доступу до відео не здійснює редакційного контролю (редакційної відповідальності), якщо таке поширення відбувається за допомогою електронних комунікаційних мереж та організовується таким провайдером, у тому числі з використанням автоматичних засобів або алгоритмів, зокрема щодо відображення, позначення (тегування) та упорядкування послідовності відтворення;
платформа спільного доступу до інформації – сервіс, що забезпечує своїм користувачам за їхнім запитом можливість зберігання та поширення користувацької інформації для необмеженого кола осіб, якщо такі зберігання та поширення не є незначною та суто допоміжною функцією іншого сервісу та з об’єктивних і технічних причин не може використовуватися без такого сервісу;
програма – сукупність рухомих зображень зі звуком чи без звуку, що незалежно від тривалості є самостійним елементом розкладу чи каталогу програм суб’єкта у сфері аудіовізуальних медіа, зокрема програма новин, фільм, трансляція спортивних заходів чи спортивних змагань, інший аудіовізуальний твір, у тому числі дитячі програми, музичні кліпи; для цілей аудіальних медіа програма включає аудіальну інформацію, що незалежно від тривалості є самостійним елементом розкладу чи каталогу програм, зокрема програма новин, добірка пісень, інструментальних музичних творів, інший аудіальний твір;
рекламна інформація (комерційне повідомлення) – реклама, телепродаж, а також спонсорство чи інша інформація, що поширюється відповідно до вимог законодавства про рекламу та супроводжує або включена до програми, матеріалу або користувацького відео;
- Ст. 1 Закону про ТМ:
торговельна марка – позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону цей Закон регулює відносини, пов’язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням реклами на території України.
Дія цього Закону не поширюється на відносини, пов’язані з розповсюдженням інформації, обов’язковість розміщення та оприлюднення якої визначено іншими законами України.
Згідно з ч. 5 ст. 2 Закону для цілей цього Закону реклама вважається такою, що розповсюджується та споживається на території України, за сукупності таких обставин:
1) розповсюджувачем реклами не обмежено доступ до неї з території України;
2) рекламовані товари пропонуються до продажу особам, які перебувають на території України.
При оцінці зазначених у цій частині обставин орган державної влади, на який згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, має встановити відповідність трьом або більше таким ознакам:
- зміст реклами призначений повністю або переважно для осіб, які перебувають на території України;
- реклама здійснюється державною мовою;
- продавець рекламованого товару чи рекламодавець має в Україні зареєстроване місцезнаходження, постійне або тимчасове представництво, офіс, філію, складське або торговельне приміщення;
- доступна послуга з доставки товару в Україну або по Україні, яка пропонується продавцем рекламованого товару чи рекламодавцем;
- доступна послуга з сервісного обслуговування або супутні послуги щодо рекламованого товару, які пропонуються продавцем рекламованого товару чи рекламодавцем;
- іншим ознакам, встановленим законодавством для визначення місцезнаходження отримувача електронних послуг.
Стаття 31 Закону визначає, що держава відповідно до розділу VII Закону України «Про медіа» заохочує спільне регулювання та сприяє розвитку саморегулювання у сфері реклами, у тому числі щодо визначення вимог до реклами, шляхом прийняття кодексів (правил) створення та розповсюдження реклами, зокрема шляхом спільного регулювання щодо реклами азартних ігор та спонсорства з використанням торговельних марок, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор.
Відповідно до ст. 5 Закону у програмах аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріалах в інших медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, видовищних та інших заходів, проектів тощо, які створені і проводяться за участю спонсорів, наведення будь-якої інформації рекламного характеру про спонсора та/або його товари, крім імені або найменування спонсорів, комерційного (фірмового) найменування, найменування товару та/або торговельної марки, які виступають спонсорами, забороняється.
У програмах аудіовізуальних медіа (крім аудіальних), у матеріалах онлайн-медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації наведення будь-якої інформації рекламного характеру, яка подається у вигляді дикторського тексту та/або звукового супроводу, про спонсора – виробника алкогольних напоїв, його ім’я (найменування), найменування товару та/або торговельну марку, що належить спонсору, забороняється.
Не можуть виступати спонсорами комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки, під якими виробляють чи розповсюджують товари, реклама яких заборонена законом, та найменування товарів, реклама яких заборонена законом.
Не можуть виступати спонсорами комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки, під якими виробляють чи розповсюджують товари, виробництво та/або обіг яких заборонено законом, або особи, які виробляють чи розповсюджують товари, виробництво та/або обіг яких заборонено законом.
Програми аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріали онлайн-медіа, користувацький контент та інші матеріали на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, підготовлені за підтримки спонсора, повинні бути означені особою, яка здійснила виготовлення (створення) такої програми, користувацького контенту або матеріалу (якщо підтримка надавалася для виготовлення (створення) або здійснює розповсюдження такої програми, користувацького контенту або матеріалу (якщо підтримка надавалася для розповсюдження), за допомогою звукових, візуальних, комбінованих засобів або титрів на початку, під час та/або наприкінці програми, користувацького контенту або матеріалу як такі, що підготовлені за підтримки спонсора.
Спонсор не має права впливати на зміст та час виходу в ефір програми в лінійному аудіальному чи аудіовізуальному медіа або зміст програми чи матеріалів іншого медіа, користувацького контенту, проекту тощо, виготовлення (створення)/розповсюдження яких він підтримує, а також на редакційну відповідальність і незалежність суб’єкта у сфері медіа.
Спонсорство програм новин та програм про поточні події забороняється.
Спонсорами програм аудіальних чи аудіовізуальних медіа не вважаються виробники таких програм, суб’єкти у сфері медіа, які розповсюджують такі програми, платформи спільного доступу до відео та платформи спільного доступу до інформації, на яких розповсюджуються такі програми або користувацький контент.
Органи спільного регулювання у сфері медіа шляхом прийняття відповідних кодексів (правил) визначають вимоги до розповсюдження в медіа інформації про спонсора, його ім’я (найменування), комерційного (фірмового) найменування, найменування товару та/або торговельної марки, що виступає спонсором, зокрема критерії визначення програми програмою про поточні події, особливості спонсорства дитячих, документальних та релігійних програм в аудіальних та аудіовізуальних медіа.
Отже, з наведеного слідує висновок про те, що у програмах аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріалах в інших медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, видовищних та інших заходів, проектів тощо одночасно забороняється реклама спонсорів:
– «наведення будь-якої інформації рекламного характеру про спонсора та/або його товари, крім імені або найменування спонсорів, комерційного (фірмового) найменування, найменування товару та/або торговельної марки, які виступають спонсорами, забороняється», та водночас
– програми аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріали онлайн-медіа, користувацький контент та інші матеріали на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, підготовлені за підтримки спонсора, повинні бути означені як такі, що підготовлені за підтримки спонсора.
Таким чином, задля усунення протиріччя у цих двох вимогах слід вважати, що означення програми аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріалів онлайн-медіа, користувацького контенту та інших матеріалів на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації як таких, що підготовлені за підтримки спонсора, слід вважати таким, що не є рекламою (інформацією рекламного характеру) про спонсора та/або його товари. Інакше довелося б погодитися з двома протилежними вимогами законодавця в одному нормативно-правовому акті.
Отже, у ст.5 Закону «Про рекламу» не йдеться про рекламу спонсора, коли встановлюється вимога згадати спонсора у рекламі, що не є рекламою спонсора чи його товару.
На програми аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріали онлайн-медіа, користувацьке відео та інші матеріали на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, які виготовлені або розповсюджуються за підтримки спонсора, не поширюється вимога щодо розміщення попереджень та іншої обов’язкової інформації, передбачених розділом III Закону.
Також реклама базується на наступних принципах:
– основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди;
– реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції;
– реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності;
– реклама повинна враховувати особливу чутливість дітей і не завдавати їм шкоди (ст. 7 Закону).
Згідно зі ст. 9 Закону реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Ця вимога ще раз підтверджує одночасне існування в рекламному продукті як інформації рекламного характеру, так і іншої, нерекламного характеру. Більше того, згідно зі ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право, зокрема, на своєчасне отримання повної, точної та достовірної інформації про продукцію. Тож, зазначення спонсора продукції, що рекламується, є виконанням зокрема і цієї вимоги законодавця, адже отримання повної, точної та достовірної інформації про радіопередачу та її спонсора є правом споживача, реалізуючи яке, він здатен приймати рішення як про прийняття такої продукції, так і про відмову від її прийняття. Зокрема інформація про спонсора радіопередачі впливає на рішення споживача щодо її прослуховування, у той час як рекламна продукція спрямована на заохочення такого споживач до прослуховування.
Рекламні ролики (рекламні блоки) у лінійних аудіальних та аудіовізуальних медіа повинні бути чітко відокремлені від інших програм на початку і наприкінці рекламного блоку за допомогою звукових, візуальних, комбінованих засобів, титрів або коментарів ведучих з використанням слова «реклама».
Реклама в інших медіа повинна бути чітко відокремлена від іншої інформації з використанням слова «реклама».
Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару, який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів, користувачів) щодо цих особи чи товару та який розповсюджується за грошову чи іншу винагороду, повинен ідентифікуватися як реклама з дотриманням вимог цього Закону з використанням слова «реклама».
Логотип лінійного аудіовізуального медіа (позивні лінійного аудіального медіа) не є рекламою, крім випадків розповсюдження реклами такого лінійного аудіального чи аудіовізуального медіа в інших медіа або за допомогою інших рекламних засобів.
Прихована реклама забороняється.
Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, комерційне (фірмове) найменування, торговельну марку, що правомірно використовується цією особою, належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, на якому розміщено власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу до такого приміщення, не вважається рекламою.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 16 Закону розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів – на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим – Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.
Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Закону на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху.
Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).
Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.
Зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:
- розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;
- освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;
- фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені;
- опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі;
- нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;
- у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.
Згідно зі ст. 221 Закону реклама азартних ігор, реклама торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор, а також інших позначень, під якими проводяться азартні ігри, забороняється:
- в лінійних аудіовізуальних та аудіальних медіа з 6 години до 23 години;
- у наукових, науково-популярних, навчальних, громадсько-політичних, довідкових, літературно-художніх виданнях, виданнях для дітей та юнацтва та інших виданнях (крім спеціалізованих видань, присвячених азартним іграм);
- в усіх друкованих медіа (крім спеціалізованих видань, присвячених азартним іграм);
- на зовнішніх та внутрішніх поверхнях транспортних засобів та метрополітену;
- засобами зовнішньої реклами;
- на товарах (у тому числі одязі), призначених переважно для осіб віком до 21-річного віку;
- в місцях проведення розважальних, театрально-концертних, спортивних заходів, спортивних змагань та інших заходів для осіб, які не досягли 21-річного віку.
У рекламі азартних ігор забороняється використовувати осіб, які не досягли 21-річного віку, у тому числі як фотомоделей.
Реклама азартних ігор не повинна формувати думку, що виграти в азартну гру легко, а також, що участь в азартних іграх може бути джерелом доходів чи альтернативою роботі.
Спонсорство програм аудіовізуальних та аудіальних медіа, театрально-концертних та інших заходів, призначених переважно для осіб до 21 року (крім трансляції спортивних заходів та спортивних змагань), з використанням торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор, забороняється.
Розміщення продукту (продакт-плейсмент) азартних ігор забороняється.
Органи спільного регулювання у сфері медіа шляхом прийняття відповідних кодексів (правил) визначають вимоги до розповсюдження в медіа інформації про торговельні марки спонсора, інші об’єкти права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор.
Реклама азартних ігор, торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор, інших позначень, під якими проводяться азартні ігри, повинна супроводжуватися текстовим або звуковим попередженням такого змісту: «Участь в азартних іграх може викликати ігрову залежність. Дотримуйтеся правил (принципів) відповідальної гри». Кожному попередженню, що подається у текстовій формі, відводиться не менше 15 відсотків площі (обсягу) всієї реклами. Колір тексту попередження має бути чорним, а колір фону попередження – білим. Попередження, що подається у звуковій формі, має прозвучати не менше одного разу за ролик, але не менше ніж один раз на 1 хвилину, та озвучується на тому самому рівні гучності, що й інший звуковий ряд ролика.
Замовником виготовлення, розміщення, розповсюдження реклами азартних ігор може бути виключно суб’єкт господарювання, який має ліцензію на провадження відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор. Дотримання цієї вимоги законодавця також підтверджує те, що зазначення спонсора у зовнішній рекламі радіопередачі не є рекламою такого спонсора, а є інформацією, якою повинен володіти споживач, який приймає рішення про те, як йому реагувати на рекламу саме радіопередачі: прослуховувати її чи ні. І хоча зазначення спонсора у зовнішній рекламі не є обов’язковим на відміну від обов’язкового означення його у програмах аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріалів онлайн-медіа, користувацького контенту та інших матеріалів на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу, проте це не може бути підставою вважати інформацію про спонсора його рекламою, а не інформацією, обов’язковою до включення у рекламу з метою надання споживачеві повної, точної та достовірної інформації про продукцію радіокомпанії, яка рекламується. На підтвердження цього висновку свідчить і той факт, що замовником виготовлення, розміщення, розповсюдження реклами у цьому випадку є не спонсор – організатор азартних ігор, а сама радіокомпанія.
Будь-яка діяльність з рекламування азартних ігор, суб’єктів господарювання, які організовують азартні ігри, торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими здійснюється діяльність з організації та проведення азартних ігор, без наявності у таких суб’єктів господарювання ліцензії на провадження відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор забороняється.
Реклама азартних ігор має містити достовірну інформацію, не бути хибною, неправдивою або удаваною.
Реклама азартних ігор, крім реклами на аудіальних медіа, має містити відомості про ліцензію, номер, дату її видачі та найменування органу, який видав рекламодавцю ліцензію на провадження відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор.
Суб’єкт господарювання не має права виступати рекламодавцем бренду організатора азартних ігор, що належить іншому суб’єкту господарювання. Термін «бренд організатора азартних ігор» вживається у значенні, наведеному в Законі України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор».
Забороняється спрямовувати рекламу на вразливі групи населення (діти, малозабезпечені особи, особи, хворі на психічні захворювання).
Органи спільного регулювання у сфері медіа шляхом прийняття відповідних кодексів (правил) визначають вимоги до розповсюдження в медіа реклами азартних ігор, торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор, а також інших позначень, під якими проводяться азартні ігри.
Наведені вище правові норми свідчать про те, що положення законодавства про рекламу знаходяться одночасно у площині приватного та публічного права.
Так, публічне право – сукупність правових норм, які регулюють відносини у сфері загальнодержавного, сукупного інтересу громадян (порядок організації та функціонування органів державної влади, захист суверенітету, питання міждержавних відносин, правопорядку, територіального устрою тощо).
Приватне право – сукупність правових норм, що регулюють відносини у сфері приватного інтересу (майнові, підприємницькі, шлюбносімейні, трудові, житлові відносини тощо) [11].
О. А. Банчук стосовно цього зазначає, що встановленню приватності чи публічності відносин допоможе розгляд публічного та приватного права не як відокремлених систем, між якими проведено різку межу, а як сукупності суспільних відносин, які постійно переходять з однієї якості в іншу та об’єднані в єдину систему нормативного регулювання (теорія єдності системи права).
Він вважає, що при розмежуванні публічних і приватних відносин потрібно враховувати комплекс критеріїв:
1) відмінність суб’єктів відносин;
2) розрізнення правового становища учасників відносин;
3) відмінність в методі регулювання правовідносин;
4) відмінний характер правового захисту прав [12].
Миколенко О.І. зауважив, що в навчально-методичній літературі зустрічаються й інші думки. Наприклад, пропонується серед критеріїв віднесення норм до приватного чи публічного права виділяти:
1) інтерес;
2) предмет правового регулювання;
3) метод правового регулювання;
4) суб’єктний склад.
Національне право має об’єктивний характер і складається відповідно до потреб суспільного розвитку. Як явище об’єктивного характеру, воно формується у відповідності до змін в системі суспільних відносин. Тому, перш ніж розмірковувати над публічністю чи приватністю тієї чи іншої норми права, необхідно визначитись з публічністю чи приватністю суспільних відносин, які вона регулює. З таким підходом погоджується і О. А. Банчук, який зазначає, що принцип існування приватного і публічного права означає, що приватні за своєю природою відносини не можуть бути врегульовані на основі методу і принципів публічного права, а публічні відносини – за допомогою приватноправових методів.
Отже, Миколенко О.І. пропонує при розмежуванні публічних і приватних відносин виділяти і враховувати наступні критерії:
- Відмінність суб’єктів відносин.
Наприклад, О. А. Банчук зазначає, що для визнання відносин публічно-правовими необхідно, щоб їх обов’язковим учасником була особа, яка бере участь у них для здійснення наданих їй владних повноважень. Приватноправові ж відносини характеризуються участю в них осіб, у тому числі й органів державної влади, органів місцевого самоврядування, що реалізують у них лише свою цивільну правоздатність. З цим твердженням Миколенко О.І. погоджується лише частково, адже не будь-яка особа, яка наділена владними повноваженнями, і не завжди є суб’єктом публічно-правових відносин.
Наприклад, керівник приватної фірми теж реалізує владні повноваження щодо інших працівників фірми. В даному випадку він є учасником владних суспільних відносин, але такі відносини позбавлені публічного інтересу, що є вирішальним при вирішенні питання про віднесення тих чи інших суспільних відносин до публічно-правових чи приватноправових. Тому для визнання відносин публічно-правовими необхідно, щоб їх обов’язковим учасником була особа, яка бере участь у них для здійснення наданих їй публічно-владних повноважень.
До публічно-владних повноважень відносяться, по-перше, повноваження, якими наділяються органи державної влади та органи місцевого самоврядування, по-друге, повноваження, які вправі реалізовувати від імені державних органів та органів місцевого самоврядування інші суб’єкти (їх посадові особи, організації, яким такі повноваження були делеговані, тощо).
- Розрізнення правового становища учасників відносин.
Миколенко О. І. уточнює, що публічно-правові відносини характеризуються залежністю одних суб’єктів (приватних осіб або підпорядкованих органів) від іншого суб’єкта, який наділений публічно-владними повноваженнями щодо реалізації цими особами їхніх прав (повноважень) та виконання обов’язків.
- Відмінність в методі регулювання суспільних відносин.
В юридичній літературі представлено три підходи до визначення поняття «метод правового регулювання»:
1) загальний метод правового регулювання – сукупність прийомів, способів і засобів, що закріплені в праві та притаманні всій системі права України;
2) галузевий метод правового регулювання – сукупність прийомів, способів і засобів, що здійснюють регулювання суспільних відносин в межах відповідної галузі права;
3) сам по собі метод правового регулювання, який поділяють на імперативний та диспозитивний методи, а також імперативно-диспозитивний.
Автор вважає, що метод правового регулювання як сукупність прийомів, способів і засобів, за допомогою яких право здійснює цільовий вплив на відповідні суспільні відносини, включає в свій арсенал: по-перше, імперативний і диспозитивний методи; по-друге, способи правового регулювання; по-третє, типи правового регулювання.
Саме ці три елементи допомагають розкрити специфіку, по-перше, загального методу правового регулювання, який притаманний всій системі права, по-друге, галузевих методів правового регулювання та, по-третє, методів правового регулювання публічного і приватного права як підсистем національного права України.
Імперативний метод – метод централізованого регулювання, що базується на відносинах субординації (владної залежності) між учасниками суспільних відносин. Зазначений метод широко використовується в галузях публічного права (наприклад, конституційного чи адміністративного права).
Диспозитивний метод – метод децентралізованого регулювання, що ґрунтується на координації мети і інтересів сторін у суспільних відносинах. Цей метод поширений в галузях приватного права (наприклад, цивільному праві).
З імперативним і диспозитивним методом правового регулювання тісно пов’язані способи правового регулювання, які обумовлюють їх специфіку. Зазвичай виділяють три способи правового регулювання: дозвіл, зобов’язання, заборона.
Дозвіл характеризується тим, що держава, здійснюючи правове регулювання, дозволяє суб’єктам права робити ті або інші дії, для чого наділяє їх відповідними юридичними правами. При цьому держава не вимагає, щоб дані дії обов’язково відбувалися. Маючи юридичні права, суб’єкти права самі вирішують, здійснювати їм ці права або не здійснювати, вчиняти дозволені законом дії чи не вчиняти.
Зобов’язання (деякі вчені називають цей спосіб приписом) характеризується тим, що держава пропонує учасникам суспільних відносин певний варіант поведінки, зобов’язуючи їх зробити ті або інші дії. Тут держава вже не дозволяє, а жадає від суб’єктів права здійснення дій, запропонованих законом.
Нарешті, заборона характеризується тим, що держава пропонує суб’єктам права утриматися від здійснення певних дій. Тут держава вимагає, щоб дії, заборонені законом, суб’єктами права не здійснювалися.
Слід зазначити, що зобов’язання і заборони виражені в юридичних обов’язках. Розходження полягає лише в тому, що зобов’язання виражено в позитивних юридичних обов’язках, тобто обов’язках зробити певні дії, а заборони – у негативних юридичних обов’язках, тобто обов’язках утриматися від здійснення певних дій.
Якщо співвіднести способи правового регулювання з первинними методами правового регулювання, то тут спостерігається наступна картина: в імперативному методі переважають зобов’язання й заборони, а в диспозитивному – дозволи (хоча обидва методи містять у різних пропорціях дозволи, зобов’язання і заборони).
У вітчизняній теорії права поряд з методами та способами правового регулювання розглядаються також типи правового регулювання. Тип правового регулювання – це загальна спрямованість, загальний порядок регулювання, характерний для тієї або іншої сфери суспільних відносин.
Залежно від специфіки поєднання дозволів і заборон, які використовуються при регулюванні суспільних відносин, прийнято виділяти три типи правового регулювання: загально-дозвільний, спеціально-дозвільний і дозвільно-зобов’язуючий [14].
В основі загально-дозвільного типу правового регулювання лежать загальний дозвіл і приватні заборони. Правове регулювання суспільних відносин будується за принципом – «дозволено все, крім того, що прямо заборонено». Тобто держава, використовуючи даний тип регулювання суспільних відносин, дозволяє їхнім учасникам робити будь-які дії, крім прямо заборонених законом. Цей тип правового регулювання сприяє прояву суб’єктами права активності і самостійності. Він є найбільш розповсюдженим у приватному праві [15].
Спеціально-дозвільний тип правового регулювання є прямо протилежним загально-дозвільному. В його основі лежать загальна заборона і приватні дозволи, а правове регулювання будується за принципом: заборонено все, крім того, що прямо дозволено. Це значить, що суб’єкти права можуть робити тільки ті дії, які прямо дозволені законом. Всі інші дії їм робити забороняється. Даний тип правового регулювання тісно зв’язаний з публічним управлінням та є поширеним в публічному праві.
Дозвільно-зобов’язуючий тип правового регулювання здійснюється виключно по відношенню до державних органів і будується за принципом: дозволено тільки те, що записано в законі, оскільки право державним органам надається лише в тому обсязі, який необхідний для виконання ними своїх обов’язків. Так, органи держави та посадові особи як суб’єкти, що наділені владними повноваженнями, можуть здійснювати свою діяльність тільки в межах наданої їм компетенції, тобто в межах повноважень, що чітко визначені законом. Усе, що перебуває за межами їхньої компетенції, їм заборонено. При цьому права державних органів та їх обов’язки складають одне ціле, з одного боку, вони вправі здійснити за певних обставин відповідні дії, а, з другого, зобов’язані їх вчинити при настанні цих обставин. Дозвільно-зобов’язуючий тип правового регулювання теж є розповсюдженим в межах публічного права [14].
Тож, цілком обґрунтованим вважається твердження, що майже немає «чистих» галузей публічного або приватного права. Тут варто говорити лише про переважання в тій або іншій галузі імперативного або диспозитивного методу правового регулювання, якщо він розглядається як критерій поділу. Якщо виходити з такого давньоримського критерію поділу права на публічне та приватне, як інтерес, то варто зауважити, що в публічному праві є низка інститутів, безпосередньо спрямованих на захист саме приватних інтересів.
Наприклад, норми Кримінального кодексу України про відповідальність за злочини проти приватної власності покликані охороняти саме індивідуальні інтереси фізичних осіб. Наявність у кримінальному законодавстві так званих заохочувальних норм (добровільна відмова від доведення злочину до кінця; обставини, що виключають злочинність діяння, звільнення від кримінальної відповідальності тощо) говорить про елементи диспозитивності.
Водночас, наявність у сімейному праві як галузі приватного права зобов’язуючих норм (наприклад, ч. 1 ст. 30 «Наречені зобов’язані повідомити один одного про стан свого здоров’я») свідчить, навпаки, про елементи імперативності.
Як констатує С. Погребняк, публічне та приватне право традиційно вважають наскрізними лініями правового розвитку романо-германської правової сім’ї. Для них історія цих понять – по суті історія всього права. Це зумовлено перш за все впливом римського права, від якого романо-германське право успадкувало (рецепіювало) таку класифікацію норм. Проте такий поділ (безумовно, не настільки чіткий) існує й у правових системах держав інших правових сімей, зокрема, англо-американській [16].
Кухаєв О.Є. писав, що при класифікації правових норм до окремих, самостійних видів відносять диспозитивні та імперативні норми.
Диспозитивною нормою зазвичай вважають засновану на нормах права правову свободу суб’єктів цивільного права у виборі варіанта поведінки, тобто можливість правомірно, у встановлених межах набувати суб’єктивних цивільних прав і юридичних обов’язків, визначати (формувати) структуру суб’єктивних цивільних прав, здійснювати суб’єктивні цивільні права, використовувати форми (порядок) і способи захисту порушених прав, а також вибирати розмір та форми притягнення до цивільно-правової відповідальності.
Диспозитивним нормам протиставляються імперативні норми, під якими традиційно розуміють норми, які сторони не можуть виключити або змінити шляхом узгодження іншого в договорі. Імперативні норми за самою своєю сутністю спрямовані на обмеження автономії волі сторін.
Як відзначає С. О. Погрібний, імперативні норми забезпечують зовнішнє (державне) регулювання цивільних відносин, а диспозитивні норми забезпечують можливість їх автономного регулювання. При цьому в правовій доктрині співвідношення диспозитивних та імперативних засад розглядають переважно у сфері договірного регулювання цивільних правовідносин.
Загальноприйнятою в юридичній літературі є позиція, що в приватному праві переважають диспозитивні норми, а найбільш важливим регулятором відносин визнається саме договір. Це повною мірою узгоджується з природним, об’єктивним поділом права на публічне і приватне, який підтверджує, що громадянське суспільство не зливається з державою у єдине ціле [17].
З цього приводу Васильєв В.В. констатував, що імперативність цивільно-правової норми означає неможливість скасування покладення обов’язку на особу за умови наявності обставин, визначених нормою, тоді як самого зобов’язаного суб’єкта неможливо позбавити вибору (виконувати обов’язок чи ні).
Імперативна цивільно-правова норма наділяє суб’єкта правом або покладає на нього обов’язок безальтернативно, однак чи реалізовувати право, чи виконувати цей обов’язок залежить від самого суб’єкта. У першому випадку будь-який вибір не тягне негативних правових наслідків для особи, а в другому невиконання обов’язку призводить до виникнення додаткових прав в управомоченої особи [18].
Наведені позиції науковців дозволяють підсумувати, що передбачений Законом обов’язок зазначати спонсора є імперативною нормою, тобто на особу покладається обов’язок зазначати спонсора безальтернативно. В той час, коли відносини між виробником, рекламодавцем, розповсюджувачем тощо, у своїй більшості, регулюються нормами приватного права.
Порівняймо правові категорії «реклама» та «спонсорство». Дефініція «реклами» у Законі відносить до неї і спонсорство як непрямий спосіб обізнаності споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких (1) особи, (2) ідеї та/або товару.
В той час, спонсорство асоціюється із популяризацією та підтримкою будь-якої діяльності інших осіб.
«Популяризація» (популяриза́ція -ї, ж): виклад чого-небудь у загальнодоступній, дохідливій формі; поширення знань, досвіду тощо; роз’яснення цілей і завдань чогось; популяризування.
«Підтримка»: те, що підтримує кого-, що-небудь, служить опорою комусь, чомусь. Забезпечення, надання необхідних засобів у процесі створення, проектування об’єкта, системи [19].
Таке тлумачення береться до уваги у зв’язку із відсутністю їх законодавчого визначення.
Примітно, що у країнах Заходу держава активно підтримує розвиток благодійництва, меценатства і спонсорства, створюючи для цього сприятливі умови. Так, у Бельгії та Великій Британії передбачене стимулювання спонсорства шляхом вилучення суми, витраченої на рекламу та маркетингові операції, з обсягів, що обкладаються податком. В Австрії та Франції спонсорство трактується як маркетингові витрати компанії на рекламу, що не оподатковуються. У США розмір добродійних пільг складає до 10% доходу компанії; з пожертв у грошовій формі можна отримати податкове вирахування в межах 50% річного доходу, з пожертв не в грошовій формі – 20–30%. В Угорщині дозволено відрахування на меценатство 70% прибутку підприємств і компаній, Німеччині – 33,2% [20] .
Враховуючи різноманітність форм сучасної зовнішньої реклами та їх постійний розвиток, науковці пропонують таке її визначення: як оплачена форма представлення інформації, що демонструється на відкритій місцевості у будь-якому вигляді, за винятком розміщення на транспортних засобах, і має на меті досягнення комерційних чи соціальних цілей рекламодавця, що ширше трактує поняття і відповідає специфіці та сучасним тенденціям розвитку цього каналу маркетингових комунікацій [21].
Тобто у зовнішній рекламі інформація спрямовується на досягнення цілей рекламодавця, а не спонсора.
Діброва Т.Г. зазначає, що структура маркетингової діяльності визначається за моделлю маркетинг-мікс, що охоплює керовані елементи маркетингу – такі, як товар, розподіл/збут, ціна, просування. Використання різних співвідношень означених елементів у маркетинговій діяльності підприємства робить можливим досягнення бажаної реакції ринку на їхню дію. Завдяки реалізації товарної, цінової, збутової та комунікаційної маркетингових стратегій підприємство активно впливає на споживачів, постачальників, посередників і має змогу ефективно протидіяти конкурентам.
Для ефективної реалізації стратегії маркетингу необхідно, щоб процес обміну між виробниками і споживачами супроводжувався комунікаційними потоками, спрямованими на інформування про продукцію компаній.
Маркетингові комунікації мають доносити до споживачів інформацію про товар / марку, ціну та способи продажу. Вони спрямовані на чітко визначений ринок або конкретну його частину (сегмент ринку). Відправником у межах такої комунікації є підприємство-рекламодавець, яке прагне проінформувати, переконати і спонукати споживачів зробити покупку. Одержувачем є цільова рекламна аудиторія, яка прислухається до сигналів ринку або здійснює пошук ринкової інформації. Таким чином, сьогодні ключовим фактором успішності маркетингу стають комунікації.
Більшість маркетологів вважають, що сукупність засобів комунікацій становить комплекс просування або комплекс маркетингових комунікацій.
Головними завданнями маркетингових комунікацій є формування попиту, стимулювання збуту, створення певного іміджу марки. Просування (promotion) – це будь-яка форма маркетингових комунікацій, яка використовується компанією для інформування, формування позитивного ставлення або іміджу марки, фірми, нагадування про свої товари / послуги для стимулювання попиту на них.
З точки зору поширення маркетингових комунікацій їх можна розглядати як особисті і неособисті комунікації. Неособисті комунікації впливають на споживачів опосередковано через неособисті канали, тобто засоби масової інформації (ЗМІ) застосовуються задля розповсюдження повідомлень для споживчого ринку. Влив комунікації, що надходить через такі канали, має пролонговану дію та здатна стимулювати споживачів до прийняття рішення про покупку. Це – реклама, різноманітні засоби та заходи стимулювання збуту, PR, спонсорство, прямий маркетинг тощо.
Тобто автори розділяють рекламу та спонсорство.
Реклама визначається здатністю передавати не тільки смислову, а й оціночну інформацію та комунікативну установку, що мають впливати на поведінку споживачів, спонукати його до придбання певної продукції. Якщо конкретизувати рекламу в контексті вирішення завдань маркетингу, можна зробити висновок, що реклама покликана інформувати споживачів про позиціонування товару (унікальні характеристики або низьку ціну) і ця інформація може спонукати покупця до вибору рекламованого товару.
Таким чином, реклама покликана забезпечити взаємозв’язок підприємства з ринком на підставі комунікативного впливу, спрямованого на своєчасне надходження рекламної інформації до об’єкта впливу – споживачів.
Функції реклами:
– поширення інформації про властивості і переваги продукту;
– формування позитивного ставлення до марки /товару /фірми;
– здійснення певного психологічного впливу на мотивацію споживачів; – створення іміджу марки/продукту;
– поширення відомості серед споживачів про стиль споживання і спосіб життя.
Реклама – неособиста форма демонстрації товарів / послуг через засоби масової інформації (ЗМІ) від імені рекламодавця з метою інформування, формування бажаного ставлення / іміджу марки, нагадування про характеристики або вигоди рекламованого продукту.
Загальна характеристика реклами:
– багатофункціональність;
– масовість;
– обов’язкова декларація імені рекламодавця;
– експресивність, можливість здійснення комунікаційного впливу на емоційному рівні;
– неособиста комунікація, що потребує паралельного оцінювання комунікаційної та економічної ефективності (відомість – лояльність – покупки);
– домінує на споживчому ринку [22].
На думку Попової Н.В., спонсорство є специфічною формою реклами, при якій не рекламуються товари або послуги як такі, а створюється імідж фірми, підприємства, організації, бренду за рахунок підтримки певних видів діяльності [23]. Але в цьому разі важливим та невід’ємним критерієм віднесення спонсорства до реклами є створення позитивного іміджу спонсора у споживача. Наявність цього критерію досягається за рахунок добровільного, а не обов’язкового згадування в рекламі заходу про спонсора. Якщо ж згадування спонсора відбувається внаслідок дії імперативних норм законодавства, а не диспозитивних, то в такому разі метою зазначення спонсора є виконання законодавчого обов’язку, а не реклама. Як було вже зазначено, надання споживачеві повної, точної та достовірної інформації про продукцію є імперативною нормою Закону України «Про захист прав споживачів», невиконання якої є порушенням вимог цього Закону. А тому, хоча у ст.5 Закону України «Про рекламу» встановлено обов’язок означення спонсора саме у програмах аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріалів онлайн-медіа, користувацького контенту та інших матеріалів на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу, обов’язок означення спонсора у зовнішній рекламі радіопередачі ґрунтується на нормах іншого спеціального Закону, а саме Закону України «Про захист прав споживачів». І цей обов’язок ґрунтується, зокрема на тому, що зазначення спонсора у цьому випадку є не рекламою, а інформацією про спонсора, обов’язковою до включення у зовнішню рекламу.
Знову ж таки, визначення «реклама» у Законі стосується інформації про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду. При цьому, суть «винагороди» Закон не розкриває. У зв’язку з чим доцільно застосувати аналогію закону та аналогію права.
В розумінні п. 2 розділу 1 Положення винагорода – оплата інтелектуальної, творчої праці авторів винаходів, корисних моделей, промислових зразків, раціоналізаторських пропозицій, а також за використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка і раціоналізаторської пропозиції.
Згідно з п. 3 розділу 1 Вимог (правил) щодо здійснення діяльності з торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу, управління цінними паперами, затверджених рішенням Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 03 листопада 2020 року № 640, винагорода – означає всі форми платежів або фінансових та/або не фінансових вигод, наданих прямо або опосередковано торговцем відповідним особам при наданні інвестиційних послуг клієнтам.
Керуючись принципом свободи договору, закріпленим ЦКУ, сторони є вільними у виборі контрагентів, в укладенні договорів та визначенні їх умов, що є важливим та зручним для правовідносин, пов’язаних із виробництвом і розповсюдженням реклами. Адже саме свобода у визначенні типу договору дозволяє укладати різні договори. Ця норма права закріплена у п. 3 ч. 1 ст. 3, та ст. 627 ЦКУ.
Своєю чергою ч. 2 ст. 628 ЦК України містить положення про те, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).
До відносин у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Потрібно звернути увагу, що Р. В. Ваксман виділяє три варіанти надання рекламних послуг: 1) часткове надання рекламних послуг, коли повна послуга поділяється на окремі етапи; 2) надання повного спектру рекламних послуг, проходження усіх етапів рекламної діяльності; 3) надання рекламних послуг на підставі генерального договору, що передбачає систематичне, довготривале рекламування виробленої продукції рекламодавця в межах роботи одного рекламного агентства. Як видно, виділення варіантів зроблено в залежності від обсягу рекламних послуг. Думка авторки є слушною, адже у деяких відносинах беруть участь три різних суб’єкти (рекламодавець, виробник реклами та розповсюджувач), у той час як в інших відносинах виробником та розповсюджувачем реклами виступає одна особа.
Ці чинники мають значення на етапі укладання договору про надання рекламних послуг, визначення сторін договору та формулювання предмету цього договору.
Вимога ч.4. ст.5 Закону про те, що програми аудіальних та аудіовізуальних медіа, матеріали онлайн-медіа, користувацький контент та інші матеріали на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, підготовлені за підтримки спонсора, повинні бути означені особою, яка здійснила виготовлення (створення) такої програми, користувацького контенту або матеріалу (якщо підтримка надавалася для виготовлення (створення) або здійснює розповсюдження такої програми, користувацького контенту або матеріалу (якщо підтримка надавалася для розповсюдження), за допомогою звукових, візуальних, комбінованих засобів або титрів на початку, під час та/або наприкінці програми, користувацького контенту або матеріалу як такі, що підготовлені за підтримки спонсора, не може вважатися такою, що ґрунтується на принципі свободи договору, оскільки вона є імперативною, а не диспозитивною нормою права. У той час, як договірні відносини, зокрема щодо укладення договору на рекламні послуги, регулюються суто диспозитивним методом регулювання.
Більше того, спонсорство як окремий вид саме реклами (а не обов’язкової інформації), врегульований ч.4 ст.211 Закону. Відповідно до цієї норми спонсорство програм аудіовізуальних та аудіальних медіа, театрально-концертних та інших заходів, призначених переважно для осіб до 21 року (крім трансляції спортивних заходів та спортивних змагань), з використанням торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор, забороняється.
Розміщення продукту (продакт-плейсмент) азартних ігор забороняється.
Органи спільного регулювання у сфері медіа шляхом прийняття відповідних кодексів (правил) визначають вимоги до розповсюдження в медіа інформації про торговельні марки спонсора, інші об’єкти права інтелектуальної власності, під якими провадиться діяльність з організації та проведення азартних ігор.
Отже, Закон «Про рекламу» шляхом врегулювання поширення інформації про спонсора імперативним та диспозитивним методом розрізняє зазначення спонсора в рекламі інших суб’єктів господарювання, як обов’язкового (такого, що не залежить від волі спонсора і тому не є рекламою), так і добровільного (такого, що ґрунтується на вільному волевиявленні спонсора) характеру. Принаймні про це свідчить і той факт, що згадування про спонсора, врегульовано різними нормами Закону «Про рекламу». Так у разі, коли спонсор виступає замовником рекламних послуг з метою його зазначення у рекламі продукції іншого суб’єкта правовідносин, така інформація набуває рекламного характеру. У той час, як зазначення спонсора у рекламі іншого суб’єкта правовідносин, який замовляє і оплачує рекламу своєї продукції, рекламою спонсора не вважається.
Ще одним не менш важливим фактором є спрямованість укладення договору. Враховуючи суб’єктний склад та різну мету договору можна провести виокремлення та класифікувати договори, що охоплюють відносини з виробництва та розповсюдження реклами.
Діяльність рекламістів (рекламіст – це узагальнена назва спеціалістів, які працюють у сфері реклами) полягає у виконанні різних видів завдань, складається як з підготовчого етапу, так може включати завершальний етап, який охоплює контроль за рекламою. З урахуванням цього, а також залежно від предмету договору або обсягу послуг рекламістів, договори, які опосередковують надання рекламних послуг можуть бути класифіковані наступним чином.
По-перше, договори на створення та (або) виробництво рекламної продукції, за якими рекламіст здійснює лише виробництво реклами без подальшого її встановлення та розміщення в ЗМІ, на вулицях, будівлях, стендах, приміщеннях, виставках тощо. З урахуванням вимог замовника (рекламодавця) виконання цього договору може мати вигляд, коли рекламіст виготовляє макет, плакат, листівки або буклети, креслення, альбоми, іншу друковану продукцію, стенд, відеоролик або фільм, інший рекламний продукт, який передається замовнику (рекламодавцю) для самостійного використання у своїй господарській діяльності (наприклад, тиражування, розміщення, розповсюдження, установку тощо). При цьому є певна відмінність у послугах щодо створення та виробництва рекламної продукції.
По-друге, договори виключно на розповсюдження реклами. Виконання цих договорів полягає у тому, що рекламісти надають послуги замовникам (рекламодавцям) виключно з розміщення (розповсюдження, встановлення тощо) реклами, наприклад, у засобах масової інформації, на вулицях (стендах, біг-бордах), у будівлях, приміщеннях, під час проведення виставок та інших подібних заходів, і / або безпосереднього розповсюдження рекламної продукції.
До речі, досліджуючи ці договори, С. Г. Деледивка доходить висновку, що договір про розміщення реклами потрібно розглядати як двосторонній, оплатний, комерційний, міновий, основний договір, виконання якого здійснює його сторона без залучення третіх осіб, як правило.
По-третє, договори, за якими рекламіст надає замовникам (рекламодавцям) змішані послуги, тобто послуги і з виробництва (виготовлення) реклами, і з розповсюдження (розміщення) рекламної продукції.
Договір про надання рекламних послуг, який має природу змішаного і поєднує в собі зобов’язання на створення рекламного продукту (елемент авторського договору на замовлення), зобов’язання з виготовлення рекламного продукту (елемент договору підряду) та зобов’язання поширення створеного рекламного продукту (елемент договору про виконання робіт чи послуг) є таким, що найчастіше використовується на практиці.
При цьому предмет договору на розробку і виробництво реклами включає створення рекламного продукту.
Слід зазначити, що у відповідності з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.
У сфері рекламної діяльності зазначений результат роботи створюється в рамках творчої діяльності. Для законного використання цього результату в договір підряду потрібно включати елементи авторського договору, ліцензійного договору або договору про відчуження відповідних авторських прав.
Отже, договір, яким опосередковуються відносини з виробництва та розповсюдження реклами, поєднує в собі елементи кількох договорів (агентського договору, виконання робіт, надання послуг), тобто містить у собі елементи змішаного договору.
Варто звернути увагу, що до елементів змішаного договору відносяться предмет та істотні умови, які передбачені законодавством для конкретного договору. Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 638 ЦКУ істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
В свою чергу, ГКУ регулює питання укладення договору більш розширено. Так, у ч. 3 ст. 180 ГКУ закріплено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Крім того, сторони мають право включити у договір також і інші умови, які вони вважатимуть необхідними та істотними для своїх взаємовідносин.
Вирішуючи питання оформлення договірних відносин щодо виготовлення та розповсюдження реклами, варто звернути увагу на те, що для вирішення питання форми відповідного договору також потрібно застосовувати загальні положення ЦКУ та ГКУ. Зокрема, у такому разі слід керуватися загальними нормами, що регулюють форму правочинів, а саме ст. 206 і 208 ЦКУ.
Із аналізу їх положень випливає, що договір на надання рекламних послуг укладається в письмовій формі.
Отже, підсумовуючи викладене, можна дійти висновку, що класифікувати договори у сфері реклами можна наступним чином:
- Окремі договори на виконання кожного окремо взятого зобов’язання:
– Договори, щодо зобов’язання на створення та (або) розповсюдження рекламного продукту;
– Договори, щодо зобов’язання поширення створеного рекламного продукту).
- Змішані договори, в якому присутні елементи одного і більше зобов’язань:
– Договір про створення та (або) виготовлення і розміщення реклами;
– Договір про створення та виготовлення реклами;
– Договір про виготовлення та поширення реклами, тощо.
– Генеральний договір, який містить виконання зобов’язань «під ключ» або договір про надання рекламних послуг.
З урахуванням наведеної класифікації можна конкретизувати, що істотними умовами перерахованих договорів виступають предмет, ціна і строк дії договору, а також ті умови, які є істотними для відповідного виду договорів та які сторони вважатимуть необхідними та істотними для врегулювання своїх взаємовідносин.
До того ж серед істотних умов найбільше значення має саме предмет договору, який потрібно формулювати з урахуванням побажань замовника (рекламодавця) щодо кола та обсягів рекламних послуг, адже саме від предмета залежать інші істотні та звичайні умови договору, а також його належність до договорів про надання послуг або про виконання робіт чи до змішаних договорів [24].
Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦКУ зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.
Згідно зі ст. 626 ЦКУ зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.
Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов’язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов’язку щодо першої сторони.
Договір є двостороннім, якщо правами та обов’язками наділені обидві сторони договору.
До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.
Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.
Тож, рекламні відносини у вузькому значенні також ґрунтуються на умовах оплатності. В той час, коли спонсорство є добровільною підтримкою будь-якої діяльності іншої особи. Тобто знаходиться за межами зобов’язальних правовідносин за договором про надання рекламних послуг. Спонсор не стає кредитором особи, чию діяльність він підтримує. Відповідно, у особи, якій надається підтримка, не виникає зобов’язань перед спонсором. Так само спонсор не набуває статусу кредитора щодо рекламіста, особи, що виготовляє, розміщує, поширює рекламу, та водночас не є боржником такої особи щодо оплати рекламних послуг. Усі зобов’язальні правовідносини щодо надання рекламних послуг виникають між рекламістом та замовником реклами, у той час як замовником такої реклами не може бути спонсор в розумінні ч.4 ст.5 Закону «Про рекламу».
А тому з цієї точки зору обов’язок зазначення спонсора в зовнішній рекламі іншого продукту є імперативною нормою, покликаною інформувати споживача перед прийняттям рішення: купувати/користуватись тощо товарами, роботами, послугами і так далі особи, продукт якої рекламується, і який виготовлений (саме продукт, а не його реклама) за підтримки спонсора. В той час, коли реклама (у її вузькому розумінні) спрямована на досягнення цілей рекламодавця, а не спонсора.
Враховуючи викладене, слід виокремити такі ознаки зазначення спонсора в рекламі іншого суб’єкта, які свідчать про те, що таке зазначення спонсора не є рекламою його чи його послуг:
- Стаття 221 Закону «Про рекламу» містить перелік заборон саме щодо реклами азартних ігор, зокрема заборону здійснювати її засобами зовнішньої реклами, у той час як реклама інших товарів, робіт, послуг, здійснювана засобами зовнішньої реклами згідно з ч.4. ст.5 цього ж Закону та ст.4 Закону «Про захист прав споживачів» має містити вказівку на спонсора в будь-якому разі.
- Ч.5 ст. 5 Закону «Про рекламу» позбавляє спонсора права впливати на зміст та час виходу в ефір програми в лінійному аудіальному чи аудіовізуальному медіа або зміст програми чи матеріалів іншого медіа, користувацького контенту, проекту тощо, виготовлення (створення)/розповсюдження яких він підтримує, а також на редакційну відповідальність і незалежність суб’єкта у сфері медіа. Тобто таким чином спонсор усувається з врегулювання договірних між рекламістом та замовником реклами, спонсором продукції якого виступає спонсор. Це правило в силу ст.4 Закону України «Про захист прав споживачів» за аналогією закону також поширюється на зазначення спонсора у зовнішній рекламі.
- Метою реклами є формування або підтримка обізнаності та інтересу глядачів (слухачів, читачів, користувачів) щодо особи рекламодавця чи його продукції, яка розповсюджується ним за грошову чи іншу винагороду, у той час як зазначення спонсора рекламодавця такої мети не має. Зазначення спонсора швидше впливає на заінтересованість споживача у прийнятті обґрунтованого рішення про те, відвідати чи ні той чи інший захід, придбати товар, роботу чи послуг чи ні. Проте згадування спонсора радіопередачі не має за мету спонукати споживача на придбання послуг саме такого спонсора.
- Згідно зі ст.9 Закону «Про рекламу» реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу. Це правило є загальним щодо усіх видів реклами, зокрема зовнішньої. Отже, рекламний відеоролик зовнішньої реклами радіопередачі містить в собі інформацію, яка є рекламою, та таку обов’язкову інформацію, яка рекламою не є. Порядок зазначення такої інформації (місце розташування, інтервал часу…), встановлений Законом свідчить про те, що така інформація має бути відокремлена від реклами, а отже рекламою не є. Аналогічно зазначенню номера і дати ліцензії на здійснення того, чи іншого виду діяльності, які також є інформацією, а не рекламою органу, який видав ліцензію.
- У той час як надання рекламних послуг ґрунтується на оплатності, зазначення спонсора відповідно до ч.4 ст.5 Закону «Про рекламу» взагалі усуває спонсора з договірних відносин між замовником реклами та рекламістом. Відповідно до ст.1 Закону «Про рекламу» реклама здійснюється за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами. Якщо ці відносини відсутні між спонсором та учасниками договору про надання послуг у сфері реклами, то це підтверджує той факт, що інформація про спонсора у зовнішній рекламі радіопередачі не є рекламою спонсора чи його продукції.
- Згідно зі ст.16 Закону «Про рекламу» органам влади заборонено під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами. У той час, як обов’язок зазначення спонсора в зовнішній рекламі прямо встановлений Законом, зокрема Законом «Про захист прав споживачів», що дає підстави для висновку про те, що таке зазначення не є рекламною інформацією.
- Відповідно до ч.5 ст.13 Закону «Про рекламу» не вважається рекламою, зокрема оприлюднення, виголошення у програмі аудіального чи аудіовізуального медіа імені, найменування спонсора, комерційного (фірмового) найменування, найменування товару, торговельних марок, інших об’єктів права інтелектуальної власності спонсора. Це правило є цілком застосовним і щодо будь-якої іншої реклами, зокрема зовнішньої.
- Згідно з ч.6 ст. 221 Закону «Про рекламу» замовником виготовлення, розміщення, розповсюдження реклами азартних ігор може бути виключно суб’єкт господарювання, який має ліцензію на провадження відповідного виду діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор. У той час як для замовника реклами інших товарів, робіт, послуг, спонсором яких виступає організатор азартних ігор, така вимога відсутня. Це ще раз підтверджує, що зазначення у зовнішній рекламі спонсора, зокрема, радіопередачі, є виконанням вимоги законодавця, а не рекламою спонсора.
- Згідно з ч.10 ст.221 Закону «Про рекламу» суб’єкт господарювання не має права виступати рекламодавцем бренду організатора азартних ігор, що належить іншому суб’єкту господарювання. Оскільки бренд організатора азартних ігор належить спонсору, то зазначення спонсора в зовнішній рекламі послуг, що не є організацією азартних ігор, не можна вважати рекламою організатора азартних ігор. У цьому випадку довелося б погодитися з тим, що норми одного Закону зобов’язують зазначати спонсора, та водночас забороняють це робити в рекламі.
Висновок: означення особи – організатора азартних ігор як спонсора радіопередачі при рекламі такої радіопередачі засобами зовнішньої реклами, за умови, що спонсор спонсорує виготовлення (створення) такої радіопередачі, а не її реклами, не вступає у правовідносини щодо замовлення, виготовлення, розповсюдження реклами радіопередачі, а сама реклама радіопередачі містить лише торгову марку такого спонсора та попередження, що відповідна радіопередача призначена для осіб, які досягли 21 року, не вважається рекламою взагалі, та, зокрема, рекламою азартних ігор.
Додатки:
- Копія Диплома кандидата юридичних наук ДК № 034635
- Копія Атестата доцента ДЦ № 046372.
- Витяг з Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 7 лютого 2020 року.
Склав: Єфімов Олександр Миколайович,
доцент, доктор філософії права (кандидат юридичних наук), доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної Ради Верховного Суду.
24 червня 2024 року