EXPERTUS. Головбух
Питання: ТОВ платник єдиного податку третьої групи здає приміщення в оренду для ФОПа загальносистемника та ФОПа платника єдиного податку. ТОВ планує встановити в даному приміщенні сонячні батареї, щоб забезпечити це приміщення електроенергією.
Чи має ТОВ право на таку діяльність, перебуваючи на єдиному податку?
І чи не виникне в податкової підстава анулювати спрощену систему оподаткування для цього ТОВ на підставі ведення діяльності з реалізації підакцизного товару – електроенергії для своїх орендарів?
Уточнення: при використанні сонячних панелей для власних потреб, операції з «виробництва та продажу підакцизних товарів» не виникає?
Відповідь: Для початку відповіді слід зрозуміти та визначити суть такої господарської операції. А суть її полягає в тому (або може бути так розтлумачена), що підприємство запитувача фактично продає електроенергію. Тобто воно виробляє її певний обсяг, а потім частину цього обсягу передає орендарям за компенсацію. Водночас не має особливого значення той факт, що «покупець» компенсує електроенергію по собівартості, тобто «постачальник» на цьому нічого не заробляє.
Але ж продаж є продажем, постачання електроенергії є постачанням електроенергії. Відповідно до ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII постачання електричної енергії – це продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії. І тут виникає питання про те, за яких юридичних умов таку діяльність можна здійснювати.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII ліцензуванню підлягають різні види господарської діяльності, включно з діяльністю у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії».
Відповідно до ст.8 Закону України «Про ринок електричної енергії» господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачам, зберігання енергії, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадяться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії, якщо інше не передбачено цим Законом.
Сподіватися на те, що споживачами є винятково фізичні особи, як те вказано у Законі України «Про захист прав споживачів», не варто, оскільки у Законі «Про ринок електричної енергії» споживач – це фізична особа, у тому числі фізична особа – підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.
Згідно зі ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.
Тож, якщо у запитувача є ліцензія на постачання електроенергії, то документально така операція має бути оформлена договором постачання електроенергії.
А от якщо такої ліцензії немає, то слід мати на увазі, що відповідно до ст.91 Цивільного кодексу України юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, лише після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Водночас, згідно зі ст.227 ЦКУ правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
У цьому разі досить ризиковано без ліцензії укладати будь-який договір на компенсацію спожитої електроенергії, оскільки такий договір може бути визнаний недійсним з відповідним наслідками: невизнання витрат у покупця і намагання податківців стягнути в бюджет неправомірний дохід постачальника.
Також, відповідно до пп.291.5.1. п.291.5. ст.291 ПК України не можуть бути платниками єдиного податку першої – третьої груп, зокрема, суб’єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи – підприємці), які здійснюють виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов’язаної з роздрібним продажем пива, сидру, пері (без додання спирту) та столових вин).
А згідно з пп.212.1.13. п.212.1. ст.212 ПК України платниками акцизного податку є, зокрема виробники електричної енергії, які мають ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії і продають її на ринку електричної енергії.
Звісно можна заперечувати тим, що в наведеному питанні орендодавець не продає електричну енергію на ринку електричної енергії, а забезпечує нею орендарів. І, на моє переконання, такий аргумент заслуговує на увагу. Але в цьому разі слід очікувати, що контролюючий орган з цим аргументом може й не погодитися. І тоді, адміністративне оскарження, судовий процес, тимчасова втрата статусу спрощенця та інші «неприємні» наслідки.
Знаючи деталі стосунків орендодавця і орендаря, можна запропонувати не один варіант юридичного оформлення такої господарської операції. Проте для уникнення конфлікту з контролюючими органами (зменшення ризику його виникнення) та набуття аргументів у спорі з контролюючим органом, можна було би запропонувати орендодавцеві укласти з орендарем договір про спільну діяльність, яка полягатиме у тому, що учасники спільної діяльності роблять свої внески у придбання обладнання для сонячної електростанції (панелі, інвертор, акумулятори, кабелі…) з метою зменшення своєї залежності від постачання їм електроенергії з мережі.
ВАЖЛИВО уникати будь-якого обліку спожитої електроенергії та «прив’язки» розміру внеску у спільну діяльність з кількістю спожитої орендарем електроенергії. Бо в такому разі контролюючий орган отримає підставу стверджувати, що орендодавець таку електроенергію продає.
У договорі про спільну діяльність варто застерегти, що у випадку розірвання чи припинення договору оренди та заміни орендаря новим орендарем, орендар, який вибуває зі спільної діяльності, може бути замінений новим орендарем, а внесок вибувшого орендаря йому повертається орендодавцем. Новий орендар своєю чергою, зобов’язаний такий внесок внести вже від власного імені.
О. Єфімов,
Старший партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов, Брожко та Партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана