Опубліковано в журналі “Головбух” № 28 (891), 28 липня 2014 р. (стор. 27-29)

Питання: Юридична особа – платник єдиного податку (7% неплатник ПДВ) надала доступ до програмного сервісу нерезиденту (російське ООО). При оплаті російська сторона утримала 10% (згідно (Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины об избежании двойного налогообложения доходов и имущества и предотвращении уклонений от уплаты налогов) (Киев, 8 февраля 1995 г.) ст. 12). Чи підпадає “доступ до програмного сервісу” під поняття роялті, який загальний порядок оподаткування отриманого роялті в юр особи на єдиному податку (7% ?), чи правомірні дії російської сторони, чи потрібно погоджувати подібну ситуацію в договорі, які подальші наші дії (чи сплачувати податок 7% з отриманої суми, чи потрібне підтвердження сплати 10% від замовника, чи можливе повернення різниці (10-7%), які повинні ми мати документи на програмний сервіс(зареєстроване авторське право, патент, тощо)?

Відповідь: Стаття 3 Податкового кодексу України (далі – ПКУ) встановлює пріоритет міжнародного договору у податкових правовідносинах. Так згідно з п.3.2 цієї статті «якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору».
Угода між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків (далі – Угода) підписана 08.02.1995 р., ратифікована Україною 06.10.1995 р. та набрала чинності для України 03.08.1999 р. Отже ця Угода має пріоритет у застосуванні до податкових правовідносин у порівнянні з ПКУ.
Відповідно до ст.12 Угоди доходи від авторських прав і ліцензій (роялті), які виникають в одній Договірній Державі і сплачуються резиденту другої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій другій Державі. Однак ці доходи можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають і відповідно до законодавства цієї Держави, але податок, що сплачується, не може перевищувати 10 процентів загальної суми доходів.
При цьому вираз «доходи від авторських прав і ліцензій (роялті)» означає платежі будь-якого виду, що одержані як винагорода за користування або за надання права використання авторських прав на будь-який твір літератури, мистецтва і науки (включаючи кінофільми, будь-які фільми і плівки, які використовуються для радіомовлення або телебачення), будь-якого патенту, товарного знаку, креслення або моделі, схеми, таємної формули або процесу, або за інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду. Отже надання доступу до програмного сервісу можна тлумачити як винагорода за інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду. Детальніше можна відповісти на це запитання за умови аналізу інформації, яку може отримати резидент РФ в результаті доступу до програмного сервісу.
Згідно з частиною 6 ст.12 Угоди вважається, що доходи від авторських прав і ліцензій виникають у Договірній Державі (тобто в Росії стосовно нашої ситуації), якщо платником є будь-який створений в ній орган державної влади, орган місцевого самоврядування або резидент цієї Держави. Тож якщо виходити з того, що резидент РФ сплачує резиденту України за доступ до програмного сервісу, що можна тлумачити як сплату винагороди за інформацію щодо промислового, комерційного або наукового досвіду, то дії резидента РФ слід вважати правомірними. Доводити протилежне можна лише шляхом доведення, що доступ до програмного сервісу не є отриманням нерезидентом вказаної інформації.

Стаття 22 Угоди врегульовує метод усунення подвійного оподаткування. Відповідно до цієї норми якщо резидент однієї Договірної Держави одержує доход або володіє майном у другій Договірній Державі, які відповідно до положень цієї Угоди можуть оподатковуватись у другій Державі, сума податку на цей доход або майно, сплачена в цій другій Державі, підлягає вирахуванню з податку, який стягується з такого резидента стосовно такого доходу або майна в першій згаданій Державі. Ці вирахування, проте, не будуть перевищувати суму податку першої Держави на такий доход або майно, нарахованого відповідно до її податкового законодавства і правил.
При цьому «якщо відповідно до будь-якого положення Угоди отримуваний доход або майно резидента Договірної Держави звільнені від податку в цій Державі, ця Держава може, однак, при підрахунку ставки і суми податку з частини доходу або майна цього резидента, яка залишилась, взяти до уваги звільнений доход або майно».
Згідно з п.291.2.ст.291 ПКУ «спрощена система оподаткування, обліку та звітності – особливий механізм справляння податків і зборів, що встановлює заміну сплати окремих податків і зборів, встановлених пунктом 297.1 статті 297 цього Кодексу, на сплату єдиного податку в порядку та на умовах, визначених цією главою, з одночасним веденням спрощеного обліку та звітності». Пунктом 297.1. с.297 ПКУ встановлено звільнення платників єдиного податку від обов’язку нарахування, сплати та подання податкової звітності, у тому числі з податку на прибуток підприємств та податку на доходи фізичних осіб у частині доходів (об’єкта оподаткування), що отримані в результаті господарської діяльності фізичної особи та оподатковані єдиним податком. Отже, платник ЄП податок на прибуток чи ПДФО не сплачує, він звільнений від їх сплати. Це означає, що не можна стверджувати,що ЄП є податком на прибуток чи ПДФО.
А відповідно до ст.2 Угоди існуючими податками, на які поширюється Угода, в Україні є (I) податок на доходи підприємств та організацій; і (II) прибутковий податок з громадян.
Таким чином, Угода між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків не поширюється на сплату єдиного податку та його зменшення на суму податку на роялті,сплаченого в РФ. Отже резидент України, платник ЄП за ставкою 7% зобов’язаний сплатити з отриманого доходу від резидента РФ ЄП у повному обсязі за ставкою 7%, не зважаючи на те, що резидент РФ вже сплатив податок з роялті за ставкою 10%.
Для того, щоб стверджувати протилежне і довести це в суді (в органах податкової служби це навряд чи ймовірно) необхідно буде довести, що плата за доступ до програмного сервісу не є роялті і тому утримання з неї податку в розмірі 10% в бюджет РФ є неправомірним (це доведеться робити резиденту РФ в РФ), або ж довести, що єдиний податок – є тим податком, на який поширює свою дію Угода між Урядом України та Урядом Російської Федерації про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження ухилень від сплати податків, а саме податком на прибуток підприємств чи прибутковим податком з громадян.