Склав: Єфімов Олександр Миколайович,кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана
Київ- 2015

І. Зміст запиту

До Єфімова Олександра Миколайовича, кандидата юридичних наук та доцента кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «T» (ідентифікаційний код ЄДР XXXXXXXX) із замовленням про проведення науково-правової експертизи щодо правомірності закріплення вимог до документів, що підтверджують повноваження на підписання договору про державну закупівлю.

ІІ. Юридичні підстави проведення науково-правової експертизи

1) Диплом кандидата юридичних наук ДК № 034635, виданий Єфімову Олександру Миколайовичу на підставі рішення президії Вищої атестаційної комісії України від 08.06.2006 р. (протокол № 37-06/6); 2) Закон України «Про наукову і науково-технічну експертизу» від 10.02.1995 р. № 51/95-ВР; 3) наказ Міністерства освіти і науки України від 12.01.2004 р. № 12 «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи».

ІІІ. Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:

1) Генеральна угода про торгівлю послугами Світової організації торгівлі від 15.04.1994р.;

2) Генеральна угода з тарифів і торгівлі від 30.10.1947 р.;

3) Типовий закон ЮНСІТРАЛ щодо закупівель товарів (робіт) та послуг від 17.06.1994р.;

4) Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV;

5) Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV;

6) Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 р. № 1197-VII;

7) наказ Міністерства економіки України від 26.07.2010 р. № 919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів»;

8) Максименко З. В. Державні закупівлі в Україні: економічні аспекти та збірка норма-тивних актів : [навч. посіб. для студ. вищ. навч. закл.] / З. В. Максименко, Н. Б. Ткаченко. – К. : Книга, 2004. – 304 с.;

9) Ткаченко Н. Б. Макроекономічні аспекти державних закупівель / Н. Б. Ткаченко, Ю. М. Уманців // Фінанси України. – 2009. – № 8. – С. 82–88.

 IV. Результати науково-правового експертного дослідження

При підготовці даного науково-експертного висновку здійснено комплексний аналіз чинного законодавства України з урахуванням практики його застосування, що склалася. Використано досвід аналітично-правової роботи автора, а також системно застосовано загальні правові принципи та категорії теорії держави і права

Запитання 1. Нормами якої галузі права регулюються правовідносини у сфері державних закупівель, що виникають між замовниками та учасниками процедури закупівлі?

Відповідно до преамбули Закону України «Про здійснення державних закупівель» він встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель»  державна закупівля – придбання органом державної влади, органом місцевого самоврядування, чи юридичною особою, яка забезпечує потреби держави або територіальної громади, товарів, робіт і послуг.

Відповідно до Генеральної угоди про торгівлю послугами (ГАТС-1994) та Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ-1994) державні закупівлі – це послуги, що купуються для державних потреб не з метою комерційного перепродажу або з метою використання під час надання послуг для комерційного продажу, а також закупівлі державними агентствами продукції для державних потреб, які не призначені для комерційного перепродажу, чи для використання у виробництві товарів для комерційного продажу.

Відповідно до Типового закону ЮНІСТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) та послуг [державною] закупівлею є закупівля департаментом, органом, установою, що здійснює закупівлю товарів (робіт) або послуг від імені уряду.

На думку З. Максименка державні закупівлі – це процес придбання замовником (покупцем) товарів, робіт та послуг за державні кошти в порядку, встановленому законом.

На думку Н. Ткаченка та Ю. Уманціва державні закупівлі – це механізм взаємовідносин між замовником та учасниками щодо розміщення державних договорів на постачання товарів, надання послуг та виконання робіт переважно на конкурентних засадах відповідно до бюджетних призначень, що здійснюються з метою задоволення державних потреб.

Аналізуючи нормативне визначення державних закупівель у ст. 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» крізь призму вищенаведених дефініцій та доктринальних точок зору, слід дійти до наступних висновків:

1) Державні закупівлі – це укладення договорів про надання послуг, виконання робіт або купівлю-продаж товарів;

2) Ці відносини відрізняються суб’єктним складом – з боку замовника (покупця) виступає держава в особі державних органів або інших юридичних осіб, що розпоряджаються державними коштами. Однак у цих відносинах (укладення та виконання договорів) держава виступає суб’єктом приватноправових відносин, врегульованих умовами зазначених вище договорів та нормами Цивільного, Господарського кодексів України та ін…;

3) Стадія укладення договору (надання оферти та акцептування пропозиції) детально регламентована з огляду на необхідність визначення найбільш економічно доцільної пропозиції. До цих правовідносини застосовується імперативний метод правового регулювання, а самі відносини в частині здійснення процедури державних закупівель до укладення договору носять ознаки публічно-правових правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 Цивільного кодексу України держава діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин, а згідно з ч. 1 ст. 1 Цивільного кодексу України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Держава в особі замовників та виконавці (продавці) діють у правовідносинах щодо державних закупівель (на стадії укладення та виконання договорів) відповідно до вільного волевиявлення та базуючись на власній правовій самостійності, а тому замовлення робіт, послуг або придбання товарів у процедурі державних закупівель є приватними правовідносинами.

Діяльність із надання послуг, виконання робіт чи постачання товарів є підприємницькою відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України, отже ці відносини є водночас і господарськими.

Проміжний висновок 1: державні закупівлі – це міжгалузевий інститут, а тому окрім спеціальних норм, що містяться у законодавстві про державні закупівлі, ці відносини врегульовуються нормами цивільного та господарського права. Правовідносини у сфері державних закупівель характеризуються імперативно-диспозитивним методом правового регулювання.

Запитання 2. Чи може замовник державної закупівлі встановлювати вичерпний перелік документів, що підтверджують повноваження представника учасника процедури державних закупівель на підписання договору про державну закупівлю?

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів повинна містити, зокрема, інструкцію з підготовки пропозиції конкурсних торгів та спосіб документального підтвердження відповідності учасників критеріям та вимогам згідно із законодавством. Це у свою чергу означає, що замовник не вправі обмежити прийняття документального підтвердження відповідності учасників критеріям і вимогам, якщо спосіб підтвердження, обраний учасником, передбачений законодавством.

Підставами представництва є юридичні факти,з якими відповідна норма права пов’язує визнання одного суб’єкта цивільного правовідношення представником іншого. Перелік підстав представництва міститься у ст.3 ст.237 ЦКУ: договір, закон, акт юридичної особи тощо. Зазначений перелік не є вичерпним, оскільки крім прямо пойменованих в ньому, можуть існувати інші підстави представництва, встановлені актами цивільного законодавства[1]. Це означає, що встановлення вичерпного переліку документів, що підтверджують повноваження представника учасника процедури державних закупівель на підписання договору про державну закупівлю, обмежує права такого учасника на підтвердження повноважень його представника іншими підставами, що ґрунтуються на актах цивільного законодавства.

Проміжний висновок 2: замовник не вправі встановлювати вичерпний перелік документів, якими підтверджується відповідність учасника критеріям і вимогам процедури державних закупівель. Підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам процедури державних закупівель у спосіб, що передбачений законодавством, є правомірною поведінкою учасника такої процедури і в тому випадку, коли такий спосіб виходить за межі встановленого замовником переліку способів підтвердження.

Запитання 3. Якими документами можуть підтверджуватися повноваження учасника товариства з обмеженою відповідальністю, який є єдиним учасником цього ТОВ, на підписання договору про державну закупівлю від імені підприємства?

Відповідно до ч. 1 ст. 62 Господарського кодексу України підприємство – самостійний суб’єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Укладення договору – це одна з форм управління підприємством, що полягає у реалізації правосуб’єктності юридичної особи шляхом вступу до правовідносин із іншими особами на основі майнової рівності та незалежності.

Отже, повноваження на укладення договору (договорів) – це одна зі складових повноважень на управління підприємством.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 Господарського кодексу України власник має право здійснювати свої права щодо управління підприємством у два способи: безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів. Альтернативна конструкція цієї норми унеможливлює статус власника як уповноваженого ним самим органа, а також виключає можливість передачі власником повноважень на управління підприємством самому собі, тобто виключає можливість сумісництва в одній особі повноважень власника і уповноваженої власником особи.

Цей висновок підтверджується і положенням про інститут представництва. Відповідно до ст.237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Тобто обов’язковою ознакою представництва, як правовідношення, є існування двох осіб: представника і особи, яку він представляє.

Одна з багатьох теорій представництва, що знайшла своє закріплення в ЦКУ є теорія правовідношення, причому у своєму найрадикальнішому варіанті, оскільки в ст.237 ЦКУ зазначено, що представництво є правовідношенням. Обов’язковими суб’єктами представництва як правовідношення є представник та особа, яку він представляє, тобто принципал[2].

У цивілістичній доктрині спірним є питання щодо розмежування представників та органів юридичних осіб. Прихильники такого розмежування вважають, що орган юридичної особи, як такий не має власних інтересів, відмінних від інтересів цієї юридичної особи. Однак ця думка спростовується тим, що орган юридичної особи, діями якого набуваються права та обов’язки такої юридичної особи, є фізичною особою, яка не може не мати власних інтересів, відмінних від інтересів юридичної особи.

Практика Верховного Суду України свідчить про те, що орган юридичної особи є представником. Так в ухвалі ВСУ від 01.03.2006р. ВСУ застосував до вчинення правочину органом юридичної особи ч. 3 ст. 238 ЦКУ, згідно з якою представник не може вчиняти правочин від імені особи, яку він представляє, у своїх інтересах або в інтересах іншої особи, представником якої він одночасно є, за винятком комерційного представництва, а також щодо інших осіб, встановлених законом[3]. Логічним є поширення цього обмеження й на правовідношення щодо уповноваження власником юридичної особи самого себе, як принципала.

Відповідно до ст.239 Цивільного кодексу України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє. Стосовно управління підприємством це означає, що правочин, вчинений уповноваженою власником особою (представником), вважається правочином, вчиненим самим власником, тобто принципалом. Це у свою чергу призводить до втрати сенсу з точки зору наслідків перебування власника одночасно у статусі власника і уповноваженої ним самим особи.

З цього слідує висновок про те, що будь-який документ про уповноваження власником себе ж на управління підприємством не може підтверджувати факт виникнення представництва, як правовідношення, а отже й не може підтверджувати повноваження власника на укладення ним договорів в результаті процедури здійснення державних закупівель. Підтвердженням повноважень одноосібного власника на управління підприємством є документальне підтвердження особи, як власника такого підприємства.

 Проміжний висновок 3: повноваження на управління підприємством в цілому та на підписання договору про закупівлю зокрема можуть підтверджуватися:

1) Документом, що підтверджує статус особи як власника підприємства (протокол загальних зборів Підприємства, яким особа затверджена як єдиний учасник, статут, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців);

2) Документом, що підтверджує уповноваження власником іншої, відмінної від власника, особи на вчинення від його імені певних дій (довіреність, наказ, розпорядження);

3) Документом, що підтверджує статус особи як уповноваженого власником органу (протокол загальних зборів підприємства, рішення власника, наказ про призначення, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідка ЄДР);

4) Документом, що підтверджує уповноваження виконавчим органом іншої особи на вчинення від імені підприємства певних дій (довіреність, наказ, розпорядження, витяг з витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо підписанта);

 

З урахуванням викладеного вище, вважаю за необхідне сформулювати висновки дослідження наступним чином:

1. Державні закупівлі – це міжгалузевий інститут, а тому окрім спеціальних норм, що містяться у законодавстві про державні закупівлі, ці відносини врегульовуються нормами цивільного та господарського права. Правовідносини у сфері державних закупівель характеризуються імперативно-диспозитивним методом правового регулювання.
2. Замовник не вправі встановлювати вичерпний перелік документів, якими підтверджується відповідність учасника критеріям і вимогам процедури державних закупівель. Підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам процедури державних закупівель у спосіб, що передбачений законодавством, є правомірною поведінкою учасника такої процедури і в тому випадку, коли такий спосіб виходить за межі встановленого замовником переліку способів підтвердження. П
3. Повноваження на управління підприємством в цілому та на підписання договору про закупівлю зокрема можуть підтверджуватися:
   1. документом, що підтверджує статус особи як власника підприємства (протокол загальних зборів Підприємства, яким особа затверджена як єдиний учасник, статут, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців);
   2. документом, що підтверджує уповноваження власником іншої, відмінної від власника, особи на вчинення від його імені певних дій (довіреність, наказ, розпорядження);
   3. документом, що підтверджує статус особи як уповноваженого власником органу (протокол загальних зборів підприємства, рішення власника, наказ про призначення, витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, довідка ЄДР);
   4. документом, що підтверджує уповноваження виконавчим органом іншої особи на вчинення від імені підприємства певних дій (довіреність, наказ, розпорядження, витяг з витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо підписанта).

Одноосібний власник підприємства вважається уповноваженим вчиняти правочини від імені підприємства на підставі документу, що підтверджує його статус одноосібного власника.

Додаток: Копія диплома кандидата юридичних наук ДК № 034635.
Єфімов О.М.
23 березня 2015 року.

[1]Цивільний кодекс України. Науково-практичний коментар. За редакцією І.В.Спасибо-Фатєєвої: В 12 т.– Х.: Страйд, 2010. – Т.4. – С. 503.

[2] Гражданское и торговое право зарубежных государств: В 2 т./ Отв.ред.Е.А.Васильев, А.С.Комаров. – М.: Международные отношения, 2004. – Т.1. – С. 147-162.Термін «принципал» також цілком вписується в розглядуваному значенні в норми української мови (див. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Уклад. і голов. ред. В.Т.Бусел. – К.: Ірпінь: Перун, 2007. – С.112).

[3]Вісник Верховного Суду України. – 2006 – № 8 – С.10-11).