Газета “Бухгалтерія”, № 50 (1245) за 12 грудня 2016 року, стор. 40-43

Олександр ЄФІМОВ, доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету ім. Вадима Гетьмана, керуючий партнер «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», кандидат юридичних наук, доцент, адвокат, аудитор

Електронна комерція настільки стрімко увійшла в наше життя, що законодавець не лише не встиг урегулювати правовідносини, що вже давно існують, а й навіть, як на мою особисту думку, не встиг навіть зрозуміти, що таке врегулювання слід розпочати.

Віртуальне життя охопило не лише сфери соціального спілкування, а й значно полегшило процедури набуття певних матеріальних благ. Від мобільного телефону до піци та послуг перевезення –  усе це сьогодні можна купити в Інтернеті. Якщо кур’єр з інтернет-магазину привіз те, що було замовлено і за ту суму грошей, яка була названа, тобто, коли правовідносини залишились у межах узгоджень і домовленостей, то й проблем не виникає. Проте, коли правовідносини вийшли за межі таких домовленостей, як то не той товар привіз кур’єр, чи взагалі не привіз, або вимагає за товар додаткову оплату, або ж документи на товар не привіз, то виникає потреба у правовому механізмі примусового повернення до досягнутих домовленостей. Виникає конфлікт, до вирішення якого може долучитися, наприклад, суд. А суд, як відомо, орган бюрократичний, в інтернет-технологіях не просунутий.

Отже, враховуючи відставання законодавця від прогресу у галузі інтернет-технологій, проаналізуємо електронний договір на предмет його правового існування.

Термінологія

Вже сам термін «електронна торгівля», наведений у ст.3 Закону про електронну комерцію[1] застосовує поняття «електронний правочин», який вчиняється із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

У розумінні Закону про електронну комерцію «електронний правочин – це дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, здійснена з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем». У цьому плані Закон про електронну комерцію до усталеного поняття «правочин», наведеного у ст.202 ЦКУ[2], додає кваліфікуючу ознаку електронного правочину, яка власне й робить його електронним: здійснений з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем.

Та ж сама історія повторюється і з електронним договором. Порівняйте:

Ст.3 Закону про електронну комерцію	Ст.652 ЦКУ
електронний договір – домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі	договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків

Як видно з наведених вище визначень, єдиною особливістю електронного договору є те, що він вчиняється в електронній формі. У цьому плані слід нагадати, що ЦКУ встановлює дві форми договорів: усну і письмову, хоча в ст.639 ЦКУ є і диспозитивне правило про те, що «договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом». При цьому електронна форма договору не передбачається як одна із його можливих і правомірних форм. Абзац другий ч.2. ст.639 ЦКУ передбачає, що договір, який укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, «вважається укладеним у письмовій формі».

Слід звернути увагу, що електронний договір не прирівнюється до договорів, укладених у письмовій формі, а є таким. Він вважається укладеним саме у письмовій формі. При цьому ст.205 ЦКУ не настільки вже категорична щодо охоплення поняттям «письмовий» договорів, укладених в електронній формі. Відповідно до ч.1 ст.205 ЦКУ «правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі». Таке формулювання письмової та електронної форми правочинів свідчить про те, що договір в електронній формі швидше прирівнюється до письмового договору, аніж є таким. Бути письмовим договором чи прирівнюватися до письмового – в деяких випадках може зіграти вирішальну роль.

А відповідно до ст.207 ЦКУ «правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони». Тобто знову ж таки, договір, зміст якого зафіксований в електронних документах, є письмовим договором, а не прирівнюється до такого.

Гадаю, що різницю між тим, є електронний договір письмовим чи прирівнюється до письмового, віднайде врешті решт правозастосовча практика. А враховуючи стрімкий розвиток інтернет-торгівлі, не важко спрогнозувати, що вже зовсім скоро судам доведеться визначатися у цьому питанні та в наслідках тієї чи іншої відповіді на нього.

Статус електронних документів

І перше, з чим доведеться розбиратися судам, це статус електронних документів як доказів. Так, ст.64 ЦПКУ[3] письмовими доказами вважає «будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи». І суду вони, як правило, подаються в оригіналі. Навіть якщо в суд подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу. Як реалізувати вказане клопотання і подати електронний договір в оригіналі, поки що невідомо.

Більше того, ст.65 ЦПКУ описує предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи, відносить до речових доказів. Так, згідно з ч.2 цієї ж ст.65 ЦПКУ речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи. І хоча електронний договір містить інформацію про його зміст, а не аудіовізуальну інформацію, зафіксований він усе ж на електронних носіях інформації, які є речовими, а не письмовими доказами. Тож суду принаймні доведеться визначитися з тим, яким доказом є електронний договір: письмовим чи речовим. А від цього залежить допустимість доказів, без чого інформація доказом не є.

Електронний договір, надрукований на папері, не може бути оригіналом апріорі, тому, що він електронний і існує без паперу. А електронний договір, наданий суду на електронному носієві інформації, не є письмовим доказом, хоча ЦКУ його вважає договором, укладеним у письмовій формі.

Справедливості заради слід зауважити на існування поняття «електронний документ» та можливості перетворення його у візуальну форму. Так, згідно зі ст.5 Закону № 851[4] «електронний документ – документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов’язкові реквізити документа». При цьому хоча він створюється, передається і зберігається електронними засобами, його можна перетворити у візуальну форму, якою є «відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною».

Та чи набуде такий документ, у разі перетворення його у візуальну форму, статусу оригіналу – ще питання. Частково відповідь на нього можна знайти у ст.11 Закону про електронну комерцію, відповідно до якої електронний договір може містити «умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів». Тобто Закон про електронну комерцію візуальну форму електронного договору апріорі не вважає оригіналом.

Укладення електронного договору

Відповідно до ст.638 ЦКУ «договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору». При цьому згідно зі ст.640 ЦКУ моментом, з якого договір вважається укладеним, є момент «одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції». Пропозиція укласти договір називається офертою і «має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття» (ст.641 ЦКУ). Відповідь про прийняття пропозиції називається акцептом, який має бути повним і безумовним (ст.642 ЦКУ).

Електронний договір у цьому плані не є винятком. Він також укладається у два етапи: направлення оферти і її прийняття, акцепту (ч.3 ст.11 Закону про електронну комерцію). Особливістю є те, що і оферта, і акцепт направляються сторонами електронного договору в електронній формі. З цього виникає те саме питання, яке поки що є проблемним, а саме: що є фіксацією змісту оферти і змісту акцепту. Ця особливість обумовлює й особливість електронного договору щодо змісту оферти, як документу, в якому мають бути зазначені усі умови майбутнього електронного договору, адже акцепт має бути повним і безумовним, тобто містити відповідь: «згоден на усі ці умови». Відповідно до ч.2 ст.11 Закону електронна оферта, окрім істотних умов, може містити інформацію про:

• технологію (порядок) укладення договору (в тому числі технічні засоби ідентифікації сторони);
• можливість та порядок внесення змін до умов договору та виправлення помилок;
• спосіб зберігання та пред’явлення інформації в електронній формі та умови доступу до них;
• умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів;
• інші відомості.

Як видно, усі ці особливості пов’язані з формою електронного договору та способом його укладення. І якщо ретельно дотримуватися усіх вказаних пропозицій Закону про електронну комерцію щодо умов договору, то можна зафіксувати його зміст на папері з метою використання у майбутньому спорі. Така фіксація буде корисною ще й для того, щоб уникнути такого спору, адже, знаючи, що покупець попіклувався щодо «паперової» фіксації електронних документів, шанси свої у спорі продавець оцінюватиме реальніше.

Статус комерційного електронного повідомлення

Особливістю електронної оферти є також регулювання Законом про електронну комерцію способу її направлення контрагенту за договором – майбутньому акцептанту. Так, електронна оферта може бути зроблена шляхом (ч.4 ст.11 Закону):

• надсилання комерційного електронного повідомлення (далі – КЕП);
• розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах.

КЕП поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій таке повідомлення адресовано. Якщо такої попередньої згоди оферент не має, він повинен у своєму КЕП зазначити, що отримувач може відмовитися від подальшого отримання таких повідомлень.

Ст.10 Закону про електронну комерцію висуває такі вимоги до КЕП:

• воно має чітко ідентифікуватися як КЕП;
• особа, від імені якої надсилається КЕП, зобов’язана забезпечити прямий, простий доступ осіб, яким воно адресовано, до відомостей щодо правового статусу продавця в електронній комерції;
• КЕП щодо знижок, премій, заохочувальних подарунків тощо мають чітко ідентифікуватися як такі, а умови їх отримання мають бути доступними та не мати двозначного трактування;
• інформація про вартість товару, роботи, послуги повинна містити відомості щодо включення податків у її розрахунок та, у разі доставки товару, – інформацію про вартість доставки.

Електронний акцепт теж повинен відповідати певним вимогам, щоб вважатися таким. Такий акцепт може бути наданий шляхом:

• надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому ст.12 Закону про електронну комерцію;
• заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому ст.12 Закону про електронну комерцію;
• вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено продавцем (наприклад, здійснення оплати).

Отже, якщо сторона електронної угоди хоче мати якийсь юридичний захист в цій угоді, вона має вимагати від іншої сторони дотримання всіх цих приписів Закону.

Підписання електронного договору

Ст.12 Закону про електронну комерцію регулює порядок підписання електронного договору, до якого, відповідно до ст.11 цього ж Закону прирівнюється надіслання підписаного акцепту. Так, моментом підписання електронного договору є використання:

• електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону про ЕЦП[5], за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину;
• електронного підпису одноразовим ідентифікатором;
• аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін.

Щодо електронного підпису чи електронного цифрового підпису слід досліджувати спеціальне законодавство. А це вже тема окремої статті. А от з одноразовим ідентифікатором цікавіше, тим більше, що, за нашими припущеннями, користуватися будуть саме ним.

Відповідно до ст.3 Закону про електронну комерцію «одноразовий ідентифікатор – це алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб’єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію». Він може передаватися суб’єктом електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв’язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір. Іншими словами одноразовий ідентифікатор – це певна комбінація цифр і літер, або тільки цифр чи тільки літер, яку покупець товару чи послуги отримує засобами електронної пошти, мобільного зв’язку чи в будь-який інший спосіб, та уводить в текст оферти у певному місці. Після цього й відбувається ідентифікація покупця разом з прийняттям його акцепту.

Третій спосіб полягає в тому, що продавець має певні зразки власноручного підпису покупця та, отримавши такий підпис засобами електронного зв’язку, здійснює ідентифікацію покупця як акцептанта.

Слід зауважити, що покупець (замовник, споживач) у своїх же інтересах «повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар». Таке підтвердження покупцеві потрібно на випадок необхідності пред’явлення претензій продавцеві. Воно має містити:

• умови і порядок обміну (повернення) товару або відмови від виконання роботи чи надання послуги;
• найменування продавця (виконавця, постачальника), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії щодо товару, роботи, послуги;
• гарантійні зобов’язання та інформація про інші послуги, пов’язані з утриманням чи ремонтом товару або з виконанням роботи чи наданням послуги;
• порядок розірвання договору, якщо строк його дії не визначено.

Таким чином, Закон про електронну комерцію за браком практики його застосування, можливо, й страждає на «досконалість», проте все ж таки надає певні гарантії сторонам електронного договору, але тільки у випадку, якщо детально виконувати вимоги Закону.

Фіксація факту укладення електронного договору та його умов

Для того, щоб мати певні правові гарантії захисту порушених прав стороні електронного договору, насамперед слід попіклуватися про докази його укладення, а також про докази укладення його на певних умовах. Тобто, щоб довести факт порушення прав сторони електронного договору, вона має довести не лише факт його укладення, а й факт укладення його на певних умовах.

Як вже зазначалося вище, сторона електронного договору може отримати паперові копії. Це право відповідно до ч.2 ст.10 Закону про електронну комерцію може бути умовою договору. Варто лиш на стадії укладення договору попіклуватися про те, щоб ця умова була включена в текст електронного договору, а також про те, щоб це право було реалізовано, тобто щоб зацікавлена сторона такі паперові копії отримала.

Фіксація на електронних носіях є дещо складнішою, оскільки зрозуміло, що у випадку спору кожна сторона може апелювати до власної версії інформації, записаної на її електронному носієві. Наприклад, продавець може надати свою версію відправленої покупцеві електронної оферти, а покупець – свою версію отриманої електронної оферти. Очевидно, що для усунення розбіжностей між такими версіями електронної оферти суд вимушений буде звертатися до фахівця за роз’ясненням у вигляді пояснень у суді чи у вигляді висновку, наприклад, судово-технічної експертизи. Але краще заздалегідь попіклуватися саме про паперові копії електронних документів.

Ще один перспективний шлях – це фіксація та надання суду скріншотів. Скріншот – це копія з екрану, яка містить інформацію з інтернет-сторінки. Для цього призначена клавіша PrintScreen, яка виконує функцію фіксації сторінки сама, або з одночасним натисканням інших клавіш, наприклад, Ctrl. Після цього за допомогою програми Paint у стандартній версії Windows відповідне зображення слід зберегти у форматі jpeg.

Наразі нотаріуси відмовляють в нотаріальному посвідченні роздруківок електронного листування, в тому числі скріншотів. Це пов’язано з тим, що Законом про нотаріат[6] такі нотаріальні дії не прописані, проте й не заборонені.

Проте, цей шлях випробуваний у російській судовій системі. Надруковані і завірені підписом і печаткою сторони у справі скріншоти суди РФ приймають як допустимий доказ (постановления ФАС Уральского от 25.08.2010 г. № А47-7911/2009 и Волго-Вятского от 27.04.2011 г. № А82-12456/2010 округов). Крім того, законодавство РФ про нотаріат дозволяє нотаріусам проводити огляд веб-сайтів з фіксуванням у протоколі всіх етапів огляду для забезпечення доказів. І нотаріально посвідченим скріншотам суди надають перевагу (постановления ФАС Московского округа от 30.12.2009 г. № КА-А40/14666-09 и от 22.10.2009 г. № КГ-А40/10844-09). Аналогічне законодавство про права нотаріуса існує і в Республіці Біларусь.

Проте ця практика ще не набула поширення в українських судах. Для того, щоб заповнити цю лакуну, розроблено проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту авторського права і суміжних прав у мережі Інтернет (№ 4629 від 10.05.2016 р.), яким пропонується внести зміни до Закону про нотаріат, надавши нотаріусам право на звернення заінтересованих осіб забезпечувати докази в Інтернеті  шляхом складення відповідного протоколу. Цей законопроект наразі включено до розгляду на найближчій сесії. Крім того, очікує розгляду проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо надання повноважень нотаріусам забезпечувати докази» (№ 2716 від 23.04.2015 р.), але в ньому конкретно про мережу Інтернет не говориться, і процедура фіксування доказів надто складна. Подивимось, яка доля очікує на ці законопроекти.

Оскільки фіксування доказів в мережі Інтернет за допомогою нотаріуса – недешеве задоволення, то можна припустити, що користуватися цим правом в контексті застосування Закону про електронну комерцію доцільно лише у випадку здійснення покупок на дуже значну суму.

Як висновок слід зазначити: електронний договір відбувся. Юридично він вже існує, хоча зрозуміло, що до повноцінного та досконалого юридичного інструменту йому ще треба пройти шлях юридичного застосування.

[1] Закон України від 03.09.2015 р. № 675-VIII «Про електронну комерцію» (прим. ред.).

[2] «Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків» (прим. авт.).

[3] Цивільний процесуальний кодекс України від 18.03.2004 р. № 1618-IV (прим. ред.).

[4] Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV (прим. ред.).

[5] Закон України від 22.05.2003 р. № 851-IV «Про електронний цифровий підпис» (прим. ред.).

[6] Закон України від 02.09.1993 р. № 3425-XII «Про нотаріат» (прим. ред.).