Обов’язковий адвокат. Як діяти підприємству?

Ж-л “Довідник економіста”, № 05, травень, 2018, стор. 58-61.

Правові підстави

 

Адвокатам наразі не варто скаржитися на нестачу роботи. Законодавець їм у цьому допомагає. Судова реформа значно підвищила роль адвоката, принаймні у суді. Хоча й не тільки в суді. Все починається з Конституції, в ст. 1312 якої зазначено, що для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура. При цьому «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення».

Перейдімо до процесуальних кодексів. Відповідно до ст. 16 Господарського процесуального кодексу України (ГПК), представництво в суді, як вид правничої допомоги, здійснює винятково адвокат (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. При цьому, згідно зі ст. 58 ГПК, представником у суді може бути адвокат або законний представник (наприклад, для недієздатних осіб, дітей). Вимога щодо представництва адвокатом не поширюється на малозначні спори (малозначні справи). У таких справах представником може бути особа, яка досягла 18 років, має цивільну процесуальну дієздатність.

Норми щодо надання правничої допомоги тільки адвокатами містяться в ст. 16 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС) і в ст. 15 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК). Згідно зі ст. 57 КАС і ст. 60 ЦПК, представником в суді може бути  адвокат або законний представник. І знову ж таки правило щодо обов’язкового адвоката не стосується справ незначної складності (КАС) та малозначних спорів (малозначних справ) (ЦПК).

У ст. 4 КАС адміністративною справою незначної складності (малозначною справою) визнано адміністративну справу, в якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не потребують проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

Малозначними справами ст. 19 ЦПК визнає:

  • справи, у яких ціна позову не перевищує 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;
  • справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує 500 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

У ст. 10 Закон України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. № 1402-VIII кожному громадянину гарантовано право на професійну правничу допомогу. Для надання такої допомоги діє адвокатура. Забезпечення права на захист від кримінального обвинувачення та представництво в суді здійснює адвокат. Та навіть право на звернення зі скаргою щодо дисциплінарного проступку судді (з дисциплінарною скаргою) громадяни здійснюють особисто або через адвоката, а юридичні особи — лише через адвоката. У такому випадку адвокат до подання відповідної дисциплінарної скарги зобов’язаний перевірити факти, які можуть тягнути за собою дисциплінарну відповідальність судді.

Якщо виходити з теорії процесуального права, яка стверджує, що представник в судовому процесі здійснює з одного боку представництво, а з іншого захист особи, яку він представляє, то й роль адвоката стає зрозумілою. Зрозумілим стає і те, чому саме адвоката закон уповноважує на таку діяльність — це все-таки певна гарантія професійності.

 

 

Зволікати не варто

 

У Перехідних положеннях Конституції України встановлено перехідний період для такої обов’язковості адвоката. Отже, представництво винятково адвокатами у Верховному Суді та у судах апеляційної інстанції має здійснюватися вже сьогодні. А в судах першої інстанції таке представництво буде обов’язковим з 1 січня 2019 року. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах винятково прокурорами або адвокатами здійснюватиметься з 1 січня 2020 року.

Проте тим, хто хоче обійтися без адвокатів, не варто покладати певні сподівання на цей перехідний період, оскільки судові справи мають властивість не обмежуватися судами першої інстанції, а в апеляції вже потрібен буде адвокат. То, може,  краще йому почати знайомство зі справою ще в місцевому суді, аби в апеляції бути готовим до несподіванок?

 

 

Відшкодування витрат

 

Перевагою в залученні адвоката є те, що чинне процесуальне законодавство набагато більше уваги приділяє відшкодуванню судових витрат, включаючи витрати на професійну правничу допомогу. До таких витрат входять гонорар адвоката за представництво в суді та вартість іншої професійної правничої допомоги, пов’язаної зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката. Вартість цих витрат визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для такої надання. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним зі:

  1. складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
  2. часом, що його витратив адвокат на виконання відповідних робіт (надання послуг);
  3. обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
  4. ціною позову та(або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Якщо розмір вартості таких витрат на адвоката «не сподобається» іншій стороні», то суд може зменшити розмір таких витрат. Але тільки за клопотанням іншої сторони, на яку процесуальні кодекси покладають обов’язок доведення неспівмірності витрат на оплату правничої допомоги адвоката. Тож просто зменшити вартість послуг адвоката з власної ініціативи суд не зможе. Не зможе він цього зробити і з ініціативи іншої сторони, якщо та не доведе, що витрати на послуги адвоката є неспівмірними із складністю справи, часом, обсягом, значенням справи…

 

Юрист ≠ адвокат

 

Від початку запровадження змін залучення адвоката не буде проявом конкуренції між ним та корпоративним юристом. Адвокат тепер не заміщатиме корпоративного юриста, а доповнюватиме його роботу в тій частині, яку корпоративний юрист проводити вже не уповноважений. Час, який при цьому з’явиться у корпоративного юриста, може бути витрачений на інші правові питання, що в майбутньому зменшить ризики судових спорів для роботодавця.

Деякі роботодавці можуть побачити вихід у тому, щоб корпоративних юристів перетворити на адвокатів. Дати їм час на підготовку до адвокатського іспиту, оплатити витрати, пов’язані з отриманням адвокатського свідоцтва… Та питання в тому, чи працюватиме такий механізм? Адже корпоративний юрист, який ще не став адвокатом, мав на те певні причини: небажання чи невміння. Він або не хоче складати адвокатський іспит, або не може цього зробити. Обидва варіанти навряд чи є прийнятними для роботодавця.

Припустімо, що юрист не хоче бути адвокатом і стає ним лише для того, аби вирішити процесуальне питання та формально ходити в суд. Тоді роботодавець отримає формального адвоката. І колись ця формальність спрацює не на користь роботодавця. Формальний адвокат певним чином схожий на формального лікаря. Чи довірив би роботодавець своє здоров’я  такому лікарю?

Інший варіант: корпоративний юрист не може стати адвокатом, йому не вистачає знань та навичок скласти іспит. Гадаю, далі пояснювати немає сенсу …

Тут постає ще одне досить важливе запитання: якщо корпоративний юрист стане високопрофесійним адвокатом, то як довго він витримає  працюватиме на зарплату корпоративного юриста? Адже можливостей у адвокатів наразі має істотно побільшати.

Ще одне  питання, яке обов’язково виникне в судовому процесі, — це питання статусу такого корпоративного адвоката. Відповідно до ст. 4 Закону «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» від 5.07.2012 р. № 5076-VI, адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи  адвокатського об’єднання. Інших організаційних форм адвокатської діяльності законодавець не передбачає. Це означає, що адвокат в судовому процесі, який представлятиме роботодавця на підставі трудового договору, здійснюватиме свою діяльність у не передбаченій законодавством організаційній формі адвокатської діяльності. Будьте певні, що протилежна сторона акцентує на цьому увагу суду. Здогадайтеся, що буде далі… А якщо з корпоративним адвокатом буде укладено договір про надання професійної правничої допомоги, який за своєю суттю міститиме ознаки трудового договору, то чекайте в гості інспектора з охорони праці. А далі потрібен буде час на розв’язання непотрібного конфлікту.

 

 

Які ще варіанти?

 

Можна скористатися так званим самопредставництвом. Відповідно до частини третьої ст. 56 ГПК, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи). Тож корпоративний юрист, який є членом виконавчого органу господарського товариства і уповноважений статутом діяти від імені товариства, може представляти це товариство  і в суді. Отже, це спосіб як юрист  не адвокат може представляти своє підприємство в суді. Наскільки це зручно, вирішувати роботодавцю. Але це певний вихід.

Виходом із такої ситуації може бути створення на базі юридичного відділу компанії адвокатського об’єднання. Ті корпоративні юристи, які складуть адвокатський іспит, увійдуть в таке об’єднання, інші стануть їх помічниками. Колишній роботодавець зможе укласти з таким об’єднанням договір на отримання професійної правничої допомоги і співпрацювати з колишніми своїми корпоративними юристами вже як з адвокатами. Ключове слово у цих відносинах — «колишніми». Адже майбутня співпраця в цьому руслі відбуватиметься вже на комерційній основі, а не на підпорядкуванні.

З часом в такому адвокатському об’єднанні зміниться штат адвокатів. І тоді навряд чи варто докладати зусилля, аби підтримати колишнє корпоративне підпорядкування. Напевне, простіше буде укласти договір з тими адвокатами, які надаватимуть послуги на потрібному професійному рівні, аніж триматися за колишніх корпоративних юристів.

 

 

Винос на поля:

 

Представництво винятково адвокатами у Верховному Суді та у судах апеляційної інстанції має здійснюватися вже сьогодні

 

У судах першої інстанції представництво адвокатами буде обов’язковим  з 1 січня 2019 року