Ж-л “Довідник економіста”, № 05, травень, 2018, стор. 36-43.
Що таке корпоративний договір?
Коли ТОВ мають привести свої статути відповідно до вимог нового закону?
Про які новації потрібно знати учасникам ТОВ?
Верховна Рада проголосувала за новий Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі — Закон), а Президент його підписав. Для інтриги слід зазначити, що, відповідно до п. 3 глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю, що не відповідають цьому Закону, є чинними в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим Законом. Зауважимо таке: товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю разом називатимемо ТОВ, оскільки, відповідно до ст. 57 Закону, відмінність товариства з додатковою відповідальність від товариства з обмежено відповідальністю полягає у додатковій відповідальності, однаково кратній для всіх учасників до вартості внесеного кожним з них вкладу.
Отже, ще рік після набрання чинності Законом ТОВ зможуть користуватися положеннями своїх статутів, навіть якщо вони суперечитимуть Закону. А от після закінчення цього терміну строку статути треба буде привести у відповідність до Закону. Проте якщо протягом року до статуту ТОВ буде внесено бодай якусь зміну, то наведений пільговий період вже не діятиме. Із першою зміною до статуту ТОВ його треба буде привести у відповідність до Закону. Тож краще зайнятися цією справою вже тепер.
Зазначений річний строк насправді має не 12, а 15 місяців, адже Закон набирає чинності через 3 місяці з дня його опублікування, тобто 17 червня 2018 року. То ж часу є – до цієї дати у 2019 році.
То що нового пропонує Закон?
Новація 1 (на поля) Корпоративний договір.
Одразу зазначимо, що йдеться не про засновницький договір, а про нову юридичну схему врегулювання відносин між учасниками ТОВ. На це вказує застереження в Законі про те, що зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним, якщо інше не встановлено законом або договором. Іншими словами, корпоративний договір — це зафіксована на папері домовленість учасників ТОВ про їх права і обов’язки стосовно ТОВ та інших учасників; це договір, за яким учасники ТОВ зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації. Цей договір є безвідплатним і вчиняється в письмовій формі.
На те, що корпоративний договір не є засновницьким, вказує і ст. 10 Закону, відповідно до якої у разі створення ТОВ кількома особами такі особи за потреби визначити відносин між ними щодо створення ТОВ можуть укласти договір про створення товариства в письмовій формі. У такому договорі можуть встановлюватися порядок заснування ТОВ, умови здійснення спільної діяльності щодо його створення, розмір статутного капіталу, частка у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Такий договір діє до дня державної реєстрації ТОВ, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання, і більше схожий за своєю суттю на попередній договір, а тому не є корпоративним договором.
Корпоративний договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку в статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Наприклад, учасники можуть домовитися, що в разі досягнення якогось економічного чи фінансового результату або ж недосягнення його один учасник зобов’язаний купити, а інший продати свою частку. Це може статися тоді, коли якийсь учасник погодився бути таким, сподіваючись на певний економічний ефект від своїх інвестицій. І в разі ненастання такого результату він хоче мати гарантії виходу зі складу засновників ТОВ.
Корпоративний договір має відповідати вимогам, встановленим у ст. 7 Закону, інакше він вважатиметься нікчемним. Крім того, нікчемним вважається корпоративний договір, яким встановлюється обов’язок учасників забезпечити голосування згідно із вказівками органів управління ТОВ. Право голосувати на свій розсуд у будь-якому разі учасники ТОВ зберігають за собою.
Якщо учасником ТОВ та стороною корпоративного договору є держава, територіальна громада, державне або комунальне підприємство або юридична особа, у статутному капіталі якої 25 і більше відсотків прямо або опосередковано належить державі або територіальній громаді, то такий корпоративний договір втрачає свій конфіденційний характер, оскільки має бути оприлюднений протягом 10 днів з моменту його укладення шляхом розміщення на сайті відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування.
Крім того, корпоративний договір може перешкоджати учаснику укладати певні договори з третіми особами. Наприклад, учасники ТОВ як сторони корпоративного договору можуть домовитися про те, що вони не будуть займатися реалізацією на певній території певних товарів, робіт чи послуг. Якщо цю домовленість буде порушено, і сторона корпоративного договору укладе на його порушення договір з третьою особою, то такий договір вважатиметься нікчемним. Необхідною для цього є лише одна умова: третя особа знає або мала знати про таке порушення.
Новація 2 Безвідклична довіреність з корпоративних прав
Відповідно до ст. 5 Закону, учасник ТОВ має право:
1) брати участь в управлінні ТОВ у порядку, передбаченому Законом та статутом;
2) отримувати інформацію про господарську діяльність ТОВ;
3) брати участь в розподілі прибутку ТОВ;
4) отримати у разі ліквідації ТОВ частину майна, що залишилася після розрахунків з кредиторами, або його вартість.
Для реалізації цих прав, а також для реалізації прав та обов’язків, які отримав та взяв на себе учасник ТОВ відповідно до корпоративного договору, такий учасник може або ж має видати довіреність. Метою видачі довіреності може бути забезпечення виконання зобов’язань учасника як сторони корпоративного договору, предметом яких є права на частку в статутному капіталі або повноваження учасників. У цьому разі довіритель може зазначити в довіреності, що до закінчення її строку вона не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності. Така довіреність є безвідкличною. Безвідклична довіреність підлягає нотаріальному посвідченню. Вона не може бути передоручена іншій особі і припиняється у разі припинення зобов’язання, для виконання або забезпечення виконання якого вона була видана.
Безвідкличний характер такої довіреності не означає, що довіритель не має права припинити її в разі порушення представником прав та інтересів довірителя.
Новація 3 Статутний капітал ТОВ
Статутний капітал (СК) ТОВ як і раніше складається з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України. При цьому розмір частки учасника ТОВ у відсотках має відповідати співвідношенню номінальної вартості його частки та СК ТОВ. Зазначимо, що в статуті ТОВ можуть бути передбачені обмеження щодо зміни співвідношення часток учасників, або ж ці обмеження можуть бути виключені зі статуту. Єдина вимога щодо внесення, зміни та виключення цих обмеження зі статуту полягає в тому, що це має бути здійснено одностайним рішенням усіх учасників ТОВ.
Закон встановлює шестимісячний (замість річного) строк на внесення вкладу учасником, проте надає право учасникам передбачити у статуті інший строк. Однак продовжити цей строк для учасника, який «не встиг» внести свій вклад, Закон дозволяє лише на 30 днів. Якщо ж і після цього вклад не було внесено, рішення мають ухвалити на загальних зборах учасників (схема 1).
Схема 1
| Рішення, які мають бути ухвалені на загальних зборах учасників, скликаних виконавчим органом ТОВ у разі невнесення вкладу учасником у встановлений строк | ||||||
| Виключити такого учасника з ТОВ | Зменшити СК на розмір неоплаченої частини частки учасника | Перерозподілити неоплачену частку (частину частки) між іншими учасниками ТОВ без зміни розміру СК | Ліквідувати ТОВ | |||
Новація 4 Переважне право учасника ТОВ
Спір про те, коли ж учасники мають переважне право, який суди вирішували по-різному (або лише у разі продажу частки, або у разі будь-якого відчуження), у Законі вирішений на користь продажу. Відповідно до ст. 20 Закону, учасник ТОВ має переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника ТОВ, що продається третій особі.
Новелою є те, що Закон, на відміну від Закону «Про господарські товариства», не просто вказує на існування такого переважного права, а й врегульовує механізм його реалізації.
Учасник ТОВ, який має намір продати свою частку (частину частки) третій особі, зобов’язаний письмово повідомити про це інших учасників та поінформувати їх про ціну та розмір частки, що відчужується, про інші умови такого продажу. Якщо жоден з учасників протягом 30 днів з дати отримання повідомлення про намір учасника продати частку (частину частки) не повідомив письмово учасника, який продає частку (частину частки), про намір скористатися своїм переважним правом, вважається, що такий учасник ТОВ надав свою згоду на 31-й день з дати отримання повідомлення, і така частка (частина частки) може бути відчужена третій особі на умовах, які були повідомлені учасникам ТОВ.
Але якщо учасник надіслав письмову заяву про намір скористатися своїм переважним правом, то учасник, який продає частку, і учасник, який має бажання реалізувати своє переважне право, зобов’язані протягом одного місяця укласти договір купівлі-продажу пропонованої до продажу частки (частини частки). І такий договір вважається укладеним за загальним правилом (з моменту узгодження його істотних умов сторонами), або в разі ухилення продавця від його укладення — з моменту набрання чинності судовим рішенням за позовом покупця про визнання договору купівлі-продажу частки (її частини) укладеним на запропонованих продавцем умовах.
Якщо від укладення договору протягом місяця ухиляється покупець, то продавець має право реалізувати свою частку третій особі на раніше повідомлених учасникам ТОВ умовах.
У разі коли процедуру надання учаснику переважного права порушено, то такий учасник має право вимагати в судовому порядку переведення на себе прав і обов’язків покупця частки (частини частки). Позовна давність для такого позову за Законом становить один рік.
Новелою щодо переважного права учасника на придбання частки, що продається, є можливість у статуті ТОВ встановити інший порядок:
- реалізації переважного права учасників товариства;
- розподілу відчужуваної частки (частини частки) між іншими учасниками ТОВ;
- відмови від реалізації переважного права учасників товариства.
Крім того, в статуті може бути встановлено, що учасники ТОВ взагалі не мають переважного права, або ж визначений обов’язок учасника ТОВ, який має намір продати частку (частину частки) третій особі, провести спершу переговори щодо її продажу з іншими учасниками ТОВ. Такі положення можуть бути внесені до статуту, змінені або виключені з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.
Переважне право не застосовується тоді, коли йдеться про продаж частки на аукціоні (публічних торгах); коли це передбачено корпоративним договором, стороною якого є такий учасник або коли частка не продається, а відчужується в інший спосіб. На відчуження в інший спосіб переважне право учасників на купівлю частки не поширюється. Проте статутом ТОВ може бути встановлено, що таке відчуження частки (частини частки) та надання її в заставу допускається лише за згодою інших учасників. При цьому учасник ТОВ має право відчужувати свою частку (частину частки) лише в тій частині, в якій вона є оплаченою.
Переважне право учасника на придбання частки «працює» і у випадку звернення стягнення на частку учасника ТОВ, який передав її в заставу як забезпечення зобов’язання іншої особи, тобто виступив майновим поручителем. У такому разі звернення стягнення на частку здійснюється на підставі виконавчого документа шляхом повідомлення виконавцем ТОВ про намір звернути стягнення на таку частку та надсилання відповідної постанови про накладення арешту на частку. ТОВ має протягом 30 днів з дня одержання такого повідомлення надати відомості, необхідні для розрахунку вартості частки боржника, а саме надати виконавцю та боржнику доступ до документів фінансової звітності, інших документів, необхідних для визначення такої вартості частки. На такий розрахунок виконавцю Закон відводить 15 днів. Тут починає діяти механізм реалізації переважного права інших учасників. Учасник, який виявив бажання стати покупцем такої частки, повинен сплатити вартість частки протягом 10 днів з дня укладення договору купівлі-продажу. Виконавець передає частку покупцю протягом 10 днів з дня надходження оплати. Але якщо цей 10-денний строк на оплату буде порушено, договір купівлі-продажу вважається розірваним.
Новація 5 Право на вихід із ТОВ залежить від розміру частки
Цей розмір пов’язаний із цифрою 50 %. Якщо частка учасника менше цієї цифри, то він може вийти з ТОВ у будь-який час без згоди інших учасників. Якщо ж частка становить 50 % і більше, то для виходу з ТОВ учаснику потрібна згода інших учасників. Преференцією для такого учасника є строк, обмежений одним місяцем, для прийняття іншими учасниками рішення щодо надання згоди на вихід учасника.
Позитивним моментом Закону є механізм визначення частки учасника, яка йому виплачується при виході. У Законі «Про господарські товариства» формула її визначення така: вартість майна, пропорційна частці в СК. А в Законі вона знайшла конкретніше наповнення, а саме: ринкова вартість сукупності всіх часток учасників товариства, пропорційна до розміру частки такого учасника. Звісно, оптимальним є підтвердження такої ринкової вартості висновком фахівця у сфері оціночної діяльності.
Таким чином, варіанти на кшталт «балансова вартість активів за вирахуванням зобов’язань» вже не будуть застосовуватися. Очевидно, що враховувати співвідношення ринкової вартості майна із розміром власного капіталу та зобов’язань буде вже той, хто має право здійснювати оціночну діяльність.
Закон відводить учаснику на вихід із ТОВ один місяць з дня надання учасниками згоди на його вихід, а товариству — один рік з дня, коли воно дізналося чи мало дізнатися про вихід учасника, на виплату такому колишньому учаснику вартості його частки.
Як і раніше, за погодженням учасника, який вийшов, та ТОВ зобов’язання зі сплати грошових коштів може бути замінено зобов’язанням передати інше майно.
Новація 6 Спадкоємці учасника ТОВ
За загальним правилом, якщо виключення з ТОВ не передбачені статутом, у разі смерті або припинення учасника частка переходить до його спадкоємця чи правонаступника без згоди інших учасників ТОВ. До смерті учасника прирівнюється оголошення його судом безвісно відсутнім або померлим. До того ж частка ТОВ та частка померлого учасника (припиненої юридичної особи) залежать від його частки, вираженої у відсотках. Якщо частка померлого учасника менше 50 %, то ТОВ може виключити такого учасника зі свого складу. Це правило «працює» за умови, що спадкоємці не подали заяву про вступ до ТОВ протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством. Іншими словами, орієнтуватися слід на 1,5 року: 6 місяців на вступ у спадкування і один рік, вказаний у Законі.
Але якщо частка померлого (припиненого) учасника становить 50 % і більше, то ТОВ може приймати рішення, пов’язані з ліквідацією ТОВ без врахування голосів такого учасника.
Як було зазначено, перехід частки до спадкоємців спадкодавця є загальним правилом, винятки щодо якого можуть бути передбачені статутом ТОВ, де можуть бути встановлені випадки та порядок успадкування частки померлого (припиненого) учасника. Закон визначає вимогу для включення таких винятків до статуту ТОВ: одностайне рішення загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники ТОВ.
Новація 7 Дивіденди
Щодо виплати дивідендів Закон містить два нових моменти:
- період, за який вони виплачуються має бути кратним кварталу, якщо інше не передбачено статутом. Виплата дивідендів має здійснюватися у строк, що не перевищує 6 місяців з дня прийняття рішення про їх виплату, якщо інший строк не встановлений статутом ТОВ або рішенням загальних зборів учасників;
- виплачувати дивіденди заборонено у випадках, коли:
- ТОВ не здійснило розрахунки з учасниками через припинення їх участі у ТОВ або з правонаступниками учасників ТОВ;
- майна ТОВ недостатньо для задоволення вимог кредиторів або буде недостатньо внаслідок прийняття рішення про виплату дивідендів чи здійснення виплати;
- учасник повністю або частково не вніс свій вклад. Ця заборона стосується лише такого учасника.
Новація 8 Заочне голосування та прийняття рішення шляхом опитування
До однозначних новел щодо участі в загальних зборах слід віднести право учасника проголосувати заочно. Він здійснює волевиявлення щодо голосування з питань порядку денного у письмовій формі (заочне голосування). Справжність його підпису на такому документі засвідчується нотаріально. Такий документ долучається до протоколу загальних зборів учасників та зберігається разом із ним.
Прийняття рішення загальних зборів шляхом опитування було передбачене й раніше. Новелою Закону цей процес врегулювано детально. У ст. 37 Закону міститься перелік питань, рішення щодо яких не може прийматися шляхом опитування: це обрання та припинення повноважень членів наглядової ради та виконавчого органу; внесення змін до статуту ТОВ, прийняття рішення про здійснення діяльності на підставі модельного статуту; злиття, приєднання, поділ, виділення або перетворення ТОВ, затвердження статутів правонаступників; ліквідація ТОВ; визначення розміру СК та розмірів часток учасників ТОВ у випадках, передбачених Законом; виключення учасника з ТОВ. МОЖЕ, І ТУТ СХЕМОЮ??
Ініціатор опитування надсилає всім учасникам ТОВ відповідний запит з проектом рішення із запропонованого питання (питань). У такому запиті зазначаються адреса, на яку учасники мають надіслати свою відповідь та прийняті рішення, і строк, протягом якого вони мають це зробити. Запити учасникам можуть надсилатися засобами електронних комунікацій, визначеними статутом ТОВ.
У разі згоди із запропонованим рішенням учасник має підписати проект рішення та надіслати його ініціатору протягом 15 днів з дня отримання запиту, якщо інше не встановлено статутом ТОВ. Згода учасника ТОВ з прийнятим рішенням має бути безумовною. Таку згоду учасник може надіслати і засобами електронних комунікацій, визначеними в статуті ТОВ.
Ініціатор опитування зобов’язаний викласти прийняте рішення в письмовій формі, додати до нього копії відповідей усіх учасників ТОВ та надіслати всім учасникам протягом 10 днів з дати завершення строку на прийняття ним відповідей від учасників ТОВ.
Рішення, ухвалене шляхом опитування, може бути оформлене й у вигляді єдиного письмового документа, підписаного всіма учасниками товариства.
І насамкінець слід зазначити, що оформлення рішення ТОВ, яке має одного учасника, відповідно до ст. 38 Закону, ухвалюється одноособово та оформлюється письмовим рішенням такого учасника.
Новація 9 Схвалення значного правочину та правочину із заінтересованістю
Закон врегульовує питання схвалення значного правочину та правочину із заінтересованою особою. Раніше учасники в статуті ТОВ вказували, які саме правочини мали бути схвалені в той чи інший спосіб учасниками. Закон такі правочини поділяє на значні і правочини із заінтересованістю, залишаючи при цьому право учасникам до цих правочинів долучити й інші.
Згідно зі ст. 45 Закону, значним є правочин, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 % вартості чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу. При цьому якщо замість кількох правочинів ТОВ могло вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним. Посадові особи ТОВ, винні в порушенні порядку вчинення значних правочинів, солідарно відповідають за збитки, заподіяні ТОВ.
У ст. 46 Закону встановлено, що правочин вважається таким, щодо якого є заінтересованість, якщо він укладається з будь-ким з таких осіб:
– посадовою особою товариства або її афілійованою особою;
– учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20 % СК ТОВ, або його афілійовані особи;
– юридичною особою, в якій будь-яка з осіб, передбачених вище вказаними двома абзацами п. 1 та 2 ТРЕБА НАЗВТИ ДОКУМЕНТ , є членом органу ТОВ;
– іншою особою, визначеною статутом ТОВ.
Значний правочин та правочин із заінтересованістю вимагають попереднього схвалення на їх вчинення. Якщо ж такий правочин вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, то він створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки ТОВ лише у разі подальшого його схвалення у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання попередньої згоди на його вчинення.
Новація 10 Відповідальність виконавчого органу за зобов’язаннями ТОВ
Відповідно до ст. 32 Закону, якщо вартість чистих активів ТОВ знизилася більше як на 50 % порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року, виконавчий орган ТОВ має скликати загальні збори учасників, що мають відбутися протягом 60 днів з дня такого зниження. До порядку денного таких загальних зборів включаються питання про заходи, які мають бути вжиті для покращення фінансового стану ТОВ, про зменшення СК ТОВ або навіть про ліквідацію ТОВ. І якщо виконавчий орган (читай — директор) цього не зробить і в результаті ТОВ буде визнано банкрутом до закінчення трирічного строку з дня зниження вартості чистих активів, то члени виконавчого органу солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями ТОВ. Від такої відповідальності звільняються лише ті члени виконавчого органу, які доведуть, що не знали і не мали знати про таке зниження вартості чистих активів ТОВ або голосували за рішення про скликання загальних зборів учасників у зв’язку зі зниженням вартості чистих активів ТОВ.
Виноси на поля
Статути ТОВ мають бути приведені у відповідність до Закону не пізніше року з набрання ним чинності
Зміст корпоративного договору не підлягає розкриттю і є конфіденційним
Учасники ТОВ можуть укласти договір про створення товариства в письмовій формі
Розмір частки учасника ТОВ у відсотках має відповідати співвідношенню номінальної вартості його частки
Учасник ТОВ має переважне право на придбання частки іншого учасника, що продається третій особі
Якщо частка учасника менше 50 % він може вийти з ТОВ у будь-який час без згоди інших учасників
Учасник ТОВ має право проголосувати заочно
Значним є правочин, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є його предметом перевищує 50 % вартості чистих активів