Новий закон про ТОВ: щодо змін загалом

Журнал “Бухгалтер & Закон”, № 37-38, вересень 2018

 

https://bz.ligazakon.net/#/articles/BZ011085

 

17 червня поточного року набув чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (далі – Закон).

 

Коригування статуту

 

Відповідно до п.3 Глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» протягом року з дня набрання чинності цим Законом положення статуту товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю (разом називатимемо їх – ТОВ тому, що відповідно до ст.57 Закону відмінність товариства з додатковою відповідальністю від товариства з обмежено відповідальністю полягає у додатковій відповідальності, однаково кратній для всіх учасників до вартості внесеного кожним з них вкладу), що не відповідають цьому Закону, є чинними в частині, що відповідає законодавству станом на день набрання чинності цим Законом.

Тобто ще рік після набрання чинності Законом ТОВ зможуть користуватися положеннями своїх статутів, навіть якщо вони суперечитимуть Закону, проте відповідатимуть Закону «Про господарські товариства» від 19.09.1991 № 1576-ХІІ та іншим законам, чинним станом на 17.06.2018.

А от вже через рік, з 17.06.2019 керуватися старим законодавством вже не можна буде.

Є одне виключення з цього правила. Воно полягає у тому, що із першою будь-якою зміною до статуту ТОВ протягом цього «пільгового» періоду потрібно буде змінювати і весь статут, приводити його у відповідність із новим Законом.

 

Деякі колізії у законодавстві

 

Як завжди, зміна в правовому регулюванні створення та діяльності ТОВ, як і будь-яка інша зміна у законодавстві, не змогла врахувати усі аспекти правовідносин у цій сфері і деякий час у нас існуватимуть закони (не говорячи вже про підзаконні нормативно-правові акти), які будуть суперечити один одному. З цього приводу слід одразу ж зазначити, що усуватися такі суперечності будуть як шляхом внесення змін у ті законодавчі акти, які з прийняттям Закону стали йому суперечити, так і шляхом тлумачення того, як виходити із колізії законодавства, яка норма є пріоритетною для застосування, якщо їх дві і вони суперечать одна одній.

З приводу пріоритетності норм слід вказати, що відповідно до ст.1 Закону ним визначається правовий статус саме товариств з обмеженою та з додатковою відповідальністю, порядок їх створення та припинення, права та обов’язки їх учасників. У той час, як ст.1, наприклад, Господарського кодексу України (далі – ГКУ) вказує, що він визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

Не складно, порівнюючи сфери дії Закону та ГКУ, дійти висновку про те, що ГКУ містить загальні норми права, а Закон – спеціальні. У таких ситуаціях будь-який суд, будь-який орган державної влади… мають застосовувати саме спеціальну, а не загальну норму права.

А суперечності такі є. Наприклад, відповідно до ч.3 ст.80 ГКУ статутний капітал ТОВ має бути поділений на частки, розмір яких визначається установчими документами. І практика йшла тим шляхом, що частки завжди вимірювалися відсотками.

Відповідно до ст.12 Закону розмір статутного капіталу ТОВ має складатися з номінальної вартості часток його учасників, виражених у національній валюті України, тобто у гривнях, а не у відсотках. Визначення часток у відсотках Закон дозволяє, проте називає його додатковим, що носить характер добровільного, необов’язкового, диспозитивного. Тобто без відсотків можна обійтися і це буде правомірно.

Або ж, наприклад, Закон більш толерантно ставиться до змісту статуту ТОВ, встановлюючи диспозитивне правило щодо змісту статуту ТОВ. Диспозитивний характер регулювання у цьому випадку виявляється у тому, що ст.12 Закону вимагає включити до статуту ТОВ лише три види відомостей:

  • повне та скорочене (за наявності) найменування товариства;
  • органи управління товариством, їх компетенцію, порядок прийняття ними рішень;
  • порядок вступу до товариства та виходу із нього.

Усі інші відомості статуту ТОВ Закон дозволяє визначити самим його учасникам, не зобов’язуючи їх це робити. При цьому законодавець намагається охопити та врегулювати максимальну кількість правовідносин, що виникають у створенні та діяльності ТОВ. Близько 50-ти норм Закону мають так званий диспозитивний характер. Це означає, що ту чи іншу ситуацію законодавець врегулював на свій розсуд, але при цьому дозволив учасникам врегулювати цю ж ситуація інакше, на свій розсуд. Наприклад, відповідно до ст.14 Закону кожен учасник ТОВ повинен повністю внести свій вклад протягом шести місяців з дати державної реєстрації ТОВ, якщо інше не передбачено статутом. При цьому відповідні положення можуть бути внесені до статуту ТОВ, змінені або виключені з нього лише одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь всі учасники товариства.

ГКУ на відміну від Закону у ст.82 зобов’язує учасників включити до статуту відомості про:

  • предмет і цілі його діяльності;
  • склад засновників та учасників;
  • про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів;
  • порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків;
  • умови його реорганізації та ліквідації;
  • відомості, пов’язані з особливостями організаційної форми суб’єкта господарювання, передбачені законодавством.

Вирішуючи спір між ГКУ та Законом, схилятися слід на користь Закону, як спеціального закону для таких правовідносин, та сподіватися на те, що аналогічним чином розумітимуть це й судді та органи державної влади.

Наприклад, Міністерство юстиції України у листі від 07.06.2018 № 6623/8.4.3/32-18 на запитання про зміст статуту ТОВ чи ТДВ надав досить абстрактну, але конструктивну відповідь, вказавши на те, що Закон є спеціальним для ТОВ і ТДВ, та саме він визначає зміст статуту.

А от, коли законодавство, чинне на момент набрання чинності Законом, врегульовує відносини, про які Закон лише згадує, слід вважати, що таке законодавство підлягає застосуванню. Наприклад, відповідно до ч.10 ст.82 ГКУ ТОВ, як господарське товариство може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом. У такому разі діятиме норма щодо змісту не статуту ТОВ, а рішення про його створення. У такому рішенні, яке підписується усіма засновниками, зазначаються відомості про вид товариства, його найменування, місцезнаходження, предмет і цілі діяльності, склад засновників та учасників, розмір статутного (складеного) капіталу, розмір часток кожного з учасників, порядок внесення ними вкладів, а також інформація про провадження діяльності на основі модельного статуту. Закон лише у ст.30 вказує на те, що рішення про здійснення діяльності на підставі модельного статуту відноситься до компетенції загальних зборів учасників, а у ст.36 Закону міститься заборона приймати таке рішення шляхом опитування. У такій ситуації застосовуватиметься загальна норма ГКУ не тому, що вона має пріоритет, а тому, що спеціальна норма у Законі відсутня.

Цікавими є й інші колізії чи те, що виглядає, як колізія, а насправді нею не є. Наприклад, відповідно до ст.7 Закону «Про господарські товариства» зміни, які сталися в установчих документах товариства і які підлягають державній реєстрації у порядку, визначеному Законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань», мають бути внесені до Єдиного державного реєстру протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення про внесення змін до установчих документів шляхом повідомлення органу, що провів реєстрацію, про це. Однак слід зазначити, що відповідно до п.2 глави VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визнано «таким, що втратив чинність, Закон України «Про господарські товариства» у частині, що стосується товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю». Отже посилання на Закон «Про господарські товариства» під час вчинення юридично значимих дій щодо ТОВ, не буде правомірним, а отже й вимога про триденний строк для повідомлення про внесення змін до статуту ТОВ не буде ґрунтуватися на законі.

 

Інші новели Закону

 

До новел Закону слід віднести корпоративний договір. Аналогом його можна назвати договір між акціонерами акціонерного товариства, передбачений ст.261 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-VI. Як і вказаний договір між акціонерами, корпоративний договір – це зафіксована на папері домовленість учасників ТОВ про їх права і обов’язки стосовно ТОВ та інших учасників; це договір, за яким учасники ТОВ зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації. Він є безвідплатним і вчиняється в письмовій формі.

Корпоративний договір може передбачати умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити чи продати частку у статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає. Наприклад, учасники можуть домовитися про те, що у разі досягнення якогось економічного чи фінансового результату або ж недосягнення його один учасник зобов’язаний купити, а інший продати свою частку.

Крім того, корпоративний договір може перешкоджати учаснику укладати певні договори з третіми особами. Наприклад, учасники ТОВ, як сторони корпоративного договору можуть домовитися про те, що вони не будуть займатися реалізацією на певній території певних товарів, робіт чи послуг. І якщо ця домовленість буде порушена і сторона корпоративного договору укладе на його порушення договір з третьою особою, то такий договір вважатиметься нікчемним. Необхідною для цього є лише одна умова: щоб третя особа знала або мала знати про таке порушення.

Аналогічно Закону «Про акціонерні товариства» Закон містить положення про безвідкличну довіреність з корпоративних прав. Метою видачі такої довіреності може бути забезпечення виконання зобов’язань учасника як сторони корпоративного договору, предметом яких є права на частку у статутному капіталі або повноваження учасників. У цьому разі довіритель може зазначити у довіреності, що до закінчення її строку вона не може бути скасована без згоди представника або може бути скасована лише у випадках, передбачених у довіреності. Така довіреність є безвідкличною. Безвідклична довіреність підлягає нотаріальному посвідченню. І вона не може бути передоручена іншій особі та припиняється у разі припинення зобов’язання, для виконання або забезпечення виконання якого вона була видана.

Безвідкличний характер такої довіреності не означає, що довіритель не вправі припинити її у разі порушення представником прав та інтересів довірителя. У таких випадках ця довіреність може бути скасована судом.

Дещо схожим на акціонерне товариство стало ТОВ і щодо державної реєстрації збільшення розміру статутного капіталу ТОВ за рахунок додаткових вкладів. У цьому плані заслуговує на увагу те, що Закон змінив концептуальний підхід до цієї процедури. Так, на відміну від Закону «Про господарські товариства» збільшення СК вже не відбувається шляхом одноразового проведення зборів учасників, які приймали рішення збільшити СК до певного розміру, встановлювали обов’язок кожного учасника внести певну суму, реєстрували оголошений СК в ЄДР і потім протягом року виконували свій обов’язок щодо додаткових вкладів.

Відтепер ця процедура більше схожа на IPO[1] для публічних акціонерних товариств. Так, учасники товариства мають спочатку провести загальні збори та прийняти рішення про залучення додаткових вкладів, яким визначити: загальну суму збільшення СК товариства, коефіцієнт відношення суми збільшення до розміру частки кожного учасника в СК та запланований розмір статутного капіталу. Крім того, таким рішенням може бути визначено внесення учасником товариства та/або третьою особою додаткового вкладу та укладення про це договору.

Мінюст у згаданому раніше Листі називає цей етап плануванням збільшення розміру СК товариства. І цей етап ніяким чином в ЄДР не відображається.

Другий етап: внесення додаткових вкладів учасниками чи третіми особами. Він не може бути довший за один рік з дня прийняття рішення про залучення додаткових вкладів. Протягом цього етапу учасники вносять додаткові вклади в залежності від своїх можливостей та бажання впливати на діяльність товариства та отримувати дивіденди. Але не більше аніж було вирішено на етапі планування.

Після того, як етап внесення вкладів завершено, учасники протягом одного місяця мають провести загальні збори вдруге, на яких приймають рішення про те, яким є новий розмір СК та якими є частки кожного з учасників в залежності від внесених ними додаткових вкладів.

Після такого рішення пропорція співвідношення часток учасників, а звідси й право на участь в управлінні та на отримання дивідендів і майна у разі ліквідації товариства, можуть змінитися. У залежності від того, хто з учасників і який додатковий вклад уніс. А ще можуть з’явитися й нові учасники товариства залежно від того, яке рішення приймалося на етапі планування, та як до його виконання поставилися учасники і треті особи.

 

Змін зазнали й положення щодо переважного права учасника ТОВ на придбання частки іншого учасника. Відповідно до ст.20 Закону учасник ТОВ має переважне право на придбання частки (частини частки) іншого учасника ТОВ, яка саме продається третій особі, а не відчужується в інший спосіб.

Детальніше врегульована процедура реалізації такого переважного права, зважаючи на те, що Закон «Про господарські товариства» її взагалі не містив і доводилося керуватися у таких випадках загальними нормами з ЦКУ.

 

За загальним правилом, якщо виключення з нього не передбачені статутом ТОВ (знову ж таки диспозитивна норма), у разі смерті або припинення учасника частка переходить до його спадкоємця чи правонаступника без згоди учасників ТОВ. До смерті учасника прирівнюється оголошення його судом безвісно відсутнім або померлим. А ще доля ТОВ та частки померлого учасника (припиненої юридичної особи) залежать від розміру його частки, вираженої у відсотках. Так, якщо ця частка менше 50%, то ТОВ може виключити такого учасника зі свого складу. Це правило «працює» за умови, що спадкоємці не подали заяву про вступ до ТОВ протягом року з дня закінчення строку для прийняття спадщини, встановленого законодавством. Тобто орієнтуватися слід на 1,5 року: 6 місяців на вступ у спадкування і один рік, вказаний у Законі.

 

Істотною зміною є врегулювання порядку виходу учасника із ТОВ. Якщо його частка менша за 50%, то він може вийти з ТОВ у будь-який час без згоди інших учасників. Для цього він просто звертається до державного реєстратора, без необхідності проведення загальних зборів. І лише якщо частка становить 50% і більше, то для виходу з ТОВ учаснику потрібна згода інших учасників. «Пільгою» для такого учасника є строк, обмежений одним місяцем, для прийняття іншими учасниками рішення щодо надання згоди на вихід учасника.

Позитивним моментом Закону є механізм визначення частки учасника, яка йому виплачується при виході. Формула із Закону «Про господарські товариства»: «вартість майна, пропорційна частці в СК» у Законі знайшла конкретніше наповнення, а саме – ринкова вартість сукупності всіх часток учасників товариства, пропорційно до розміру частки такого учасника. Зрозуміло, що оптимальним є підтвердження такої ринкової вартості висновком фахівця у сфері оціночної діяльності.

 

Є також у Законі й новели щодо:

  • відповідальності виконавчого органу за зобов’язаннями ТОВ. Відповідно до ст.32 Закону якщо вартість чистих активів ТОВ знизилася більш як на 50% порівняно з цим показником станом на кінець попереднього року, виконавчий орган ТОВ має скликати загальні збори учасників, які мають відбутися протягом 60 днів з дня такого зниження. І якщо виконавчий орган (читай, директор) цього не зробить і як результат ТОВ буде визнано банкрутом до закінчення трирічного строку з дня зниження вартості чистих активів, то члени виконавчого органу солідарно несуть субсидіарну відповідальність за зобов’язаннями ТОВ;
  • заочного голосування та прийняття рішення шляхом опитування. Волевиявлення щодо голосування з питань порядку денного може здійснюватися учасником у письмовій формі (заочне голосування). Справжність його підпису на такому документі засвідчується нотаріально. Такий документ долучається до протоколу загальних зборів учасників та зберігається разом із ним. Прийняття рішення загальних зборів шляхом опитування було передбачене й раніше. Новелою Закону у цьому разі є детальне врегулювання цього процесу. Так, ст.37 Закону містить перелік питань, рішення з яких не може прийматися шляхом опитування: це обрання та припинення повноважень членів наглядової ради та виконавчого органу; внесення змін до статуту ТОВ, прийняття рішення про здійснення діяльності на підставі модельного статуту; злиття, приєднання, поділ, виділення або перетворення ТОВ, затвердження статутів правонаступників; ліквідація ТОВ; визначення розміру СК та розмірів часток учасників ТОВ у випадках, передбачених Законом; виключення учасника з ТОВ. Згода учасника ТОВ з прийнятим рішенням має бути безумовною. Надсилання учасником згоди з прийнятим рішенням може здійснюватися із застосуванням засобів електронних комунікацій, визначених статутом ТОВ. Ініціатор опитування зобов’язаний викласти прийняте рішення в письмовій формі, додати до нього копії відповідей усіх учасників ТОВ та надіслати всім учасникам протягом 10 днів з дати завершення строку на прийняття ним відповідей від учасників ТОВ. Рішення, прийняте шляхом опитування, також може бути оформлено у вигляді єдиного письмового документа, підписаного всіма учасниками товариства;
  • схвалення значного правочину та правочину із заінтересованістю. Згідно зі ст.45 Закону значним є правочин, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50% вартості чистих активів ТОВ станом на кінець попереднього кварталу. Згідно зі ст.46 Закону правочин вважається таким, щодо якого є заінтересованість, якщо він укладається з будь-ким з наступних осіб:
    • посадовою особою товариства або її афілійованою особою;
    • учасником, який одноосібно або спільно з афілійованими особами володіє часткою, що становить 20 відсотків СК ТОВ, або його афілійовані особи;
    • юридичною особою, в якій будь-яка з осіб, передбачених пунктами 1 та 2, є членом органу ТОВ;
    • іншою особою, визначеною статутом ТОВ.

Значний правочин та правочин із заінтересованістю вимагають попереднього схвалення на їх вчинення. Якщо ж такий правочин вчинений з порушенням порядку прийняття рішення про надання згоди на його вчинення, то він створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки ТОВ лише у разі подальшого його схвалення у порядку, встановленому для прийняття рішення про надання попередньої згоди на його вчинення. А негативні наслідки у вигляді відшкодування збитків Закон покладає на виконавчий орган.

[1] англ. Initial Public OfferingIPO — перший публічний продаж акцій приватної компанії, в тому числі у формі продажу депозитарних розписок на акції.