Директор ТОВ по-новому

Журнал “БухгалтеріяUA”, № 16, 15 жовтня, 2018, стор. 20-24.

Висновок замість вступу

Зазвичай, у вступі йдеться про те, що написано далі у статті. Однак про це йдеться і у висновках. І з цієї точки зору статтю можна розпочати з висновку. Адже висновок може зацікавити читача не менше, аніж вступ. Стане вона від того цікавішою та кориснішою чи не стане, вирішуйте.

Керівник господарського товариства – це суб’єкт правовідносин з таким господарським товариством, які існують у площині цивільно-правових (а саме корпоративних) та трудових правовідносин. Перші надають керівнику повноваження і «корпоративні» обов’язки, другі – трудові обов’язки та права.

З точки зору загального законодавства (Цивільний та Господарський кодекси України) керівник юридичної особи завжди має перебувати з нею у цивільно-правових відносинах доки він – керівник, а от в трудових не обов’язково. Це може мати місце у випадках, коли, наприклад, юридичною особою керує засновник, тобто у випадках, не пов’язаних з правопорушеннями.

Може бути й навпаки: цивільно-правові відносини припинені, а трудові ще якийсь час існують. Таке буває у випадках, коли юридична особа, наприклад, захищає свої права від керівника шляхом позбавлення його повноважень її представляти. Припинення цивільно-правових відносин не має тих часових обмежень, що встановлені трудовим законодавством для розірвання трудового договору.

Щодо спеціального законодавства слід зазначити про набуття з 17 червня чинності Законом України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Про те, що змінилося у відносинах між керівником товариства та самим товариством після 17 червня далі…

 

 

Юридичні засади управління господарським товариством

Варто розпочати з того, що керівник господарського товариства – ще досить не досліджене явище в нашому житті. Наприклад, чому спір щодо його обрання зборами учасників є корпоративним і розглядається у господарському суді, а щодо виплат йому компенсацій та зарплати чи звільнення його за прогули – трудовим спором, який підвідомчий суду загальної юрисдикції? Чому, позбавивши керівника повноважень, ТОВ залишається зобов’язаним виплачувати йому зарплату? Чому це зобов’язання не припиняється з припиненням повноважень керівника чи відстороненням його від посади?

І це далеко не вичерпний перелік питань, які свідчать про складність такого правового явища, як керівник господарського товариства.

 

Відповідно до ст.92 ЦКУ, що врегульовує дієздатність юридичної особи, набуття цивільних прав та обов’язків, їх здійснення юридичною особою, у тому числі й ТОВ та ТДВ, відбувається через її органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. При цьому «порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом». У певних випадках, встановлених законом, юридична особа може здійснювати свою дієздатність через своїх учасників. Відомості про органи управління разом з іншою інформацією відповідно до ч.4 ст.89 ЦКУ вносяться до Єдиного державного реєстру (далі – ЄДР).

Згідно із ст.65 ГКУ «власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів». Керівника підприємства призначає (обирає) власник (власники) підприємства або уповноважений ним орган. І ця загальна норма щодо усіх юридичних осіб та управління ними жодним чином не спростовується, не анулюється Законом № 2275.

Такий керівник підприємства без довіреності[1] діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами, формує адміністрацію підприємства і вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами.

Отже, якщо в статуті чи в установчих документах підприємства не зазначено інше, то представником свого підприємства перед державним реєстратором та іншими особами може бути власник такого підприємства, або уповноважений таким власником керівник. Може у процесі реєстрації бути й інша особа, але в даному випадку це не принципово.

При цьому з керівником, який не є засновником, а є найманим працівником відповідно до ч.4 ст.65 ГКУ «укладається договір (контракт), в якому визначаються строк найму, права, обов’язки і відповідальність керівника, умови його матеріального забезпечення, умови звільнення його з посади, інші умови найму за погодженням сторін». Отже з найманим керівником господарського товариства має укладатися договір (контракт), який є підставою для виникнення прав, обов’язків та відповідальності. Проте укладення такого договору відбувається, як застережено в ч.4 ст.65 ГКУ, лише «у разі найму». Отже, коли між власником і керівником відносини найму відсутні, то й зазначений договір (контракт) не укладається. Таким чином, законодавець припускає існування правовідносин власника з керівником і без укладення трудового договору (контракту).

Закон № 2275 не наголошує на обов’язковій присутності найму для укладення договору (контракту) з керівником товариства. У ч.12 ст.39 вказаного Закону вказано, що договір, який укладається з членом виконавчого органу товариства, від імені товариства підписує особа, уповноважена на таке підписання. Про те, чи містить такий договір елементи трудового договору, можна лише здогадуватися. Наприклад, у ч.2 ст.42 Закону № 2275 йдеться про винагороду за виконання посадовою особою своїх обов’язків та інші блага, про що має бути вказано виключно у зазначеному вище договорі. Та чи робить це такий договір трудовим контрактом???

 

Відповідно до ст.24 КЗпП при укладенні контракту додержання письмової форми є обов’язковим. У ч.3 ст.21 КЗпП зазначено, що контракт є особливою формою трудового договору. У ньому угодою сторін встановлюються «строк його дії, права, обов’язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін». При цьому «сфера застосування контракту визначається законами України».

Як бачимо, ані ЦКУ, ані ГКУ не вказують на те, що у разі обрання чи призначення найманого керівника господарського товариства, в останнього виникають певні обов’язки, пов’язані саме з цією посадою. Виникнення обов’язків і відповідальності і ГКУ, і КЗпП пов’язують з виникненням трудових правовідносин, а саме з укладенням трудового договору (контракту). Та це й логічно, бо якби обов’язки і відповідальність керівника господарського товариства виникали з моменту його обрання, то цими обов’язками і відповідальністю можна було би обтяжувати будь-кого без його згоди.

Закон № 2275 у ст.40 встановлює перелік обов’язків та відповідальність членів виконавчого органу товариства, вказуючи на основний їх обов’язок діяти добросовісно і розумно в інтересах товариства. Крім того, вони несуть відповідальність перед товариством за збитки, заподіяні товариству їхніми винними діями або бездіяльністю. Проте така відповідальність більше нагадує цивільно-правову, а не матеріальну в межах трудових правовідносин. Ознакою цього є й застосування презумпції вини, яка встановлена саме в ст.614 ЦКУ: член виконавчого органу товариства звільняється від відповідальності, якщо доведе, що шкоду заподіяно не з його вини. Більше того, солідарний характер відповідальності членів виконавчого органу товариства взагалі не притаманний трудовим правовідносинам.

І вже зовсім віддаленим від трудових правовідносин є обов’язок члена виконавчого органу товариства без згоди загальних зборів учасників або наглядової ради товариства:

  • не здійснювати господарську діяльність як фізична особа – підприємець у сфері діяльності товариства;
  • не бути учасником повного товариства або повним учасником командитного товариства, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства;
  • не бути членом виконавчого органу або наглядової ради іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства.

Порушення цих обов’язків є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з такою особою без виплати компенсації. Ці обов’язки навряд чи хтось тлумачитиме як обов’язки, що регулюються КЗпП.

Та й ст.1 Закону № 2275 прямо встановлює сферу застосування цього Закону: правовий статус ТОВ та ТДП, порядок їх створення, діяльності та припинення, права та обов’язки учасників.

З урахуванням такої сфери дії Закону № 2275 слід стверджувати, що правовідносини, які ним регулюються, є правовідносинами, що розглядаються через призму прав та обов’язків учасників, у тому числі й прав на управління своїм товариством. Трудові правовідносини ані Законом № 2275, ані рішеннями учасників товариства не регулюються. Рішення учасників можуть бути хіба що підставою виникнення трудових правовідносин між ТОВ та його посадовими особами. Після виникнення вказаних трудових правовідносин вони – ці правовідносини – продовжують своє так зване автономне існування.

Так договором між керівником товариства та самим товариством не можна позбавити такого керівника права на розірвання трудового договору, передбаченого, наприклад, ст.38 КЗпП (право на розірвання трудового договору з обов’язком попередити роботодавця за два тижні) чи ст.39 КЗпП (право на розірвання трудового договору в разі хвороби чи інвалідності). Не можна вказаним договором позбавити товариство права звільнити керівника у разі:

  • виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи;
  • систематичного невиконання працівником без поважних причин обов’язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;
  • прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин та ін… (ст.40 КЗпП).

З викладеного слідує, що для виникнення саме трудових обов’язків і відповідальності керівника господарського товариства необхідним є укладення з ним трудового договору (контракту). Рішення учасників господарського товариства про обрання певної особи керівником є підставою для укладення не лише договору в рамках корпоративних правовідносин, й трудового договору (контракту). Договір, у якому поєднуються корпоративні та трудові правовідносини може бути складений у формі єдиного документа, одного договору, а не окремих двох. Однак врегулювати цивільно-правові та трудові відносини шляхом укладення вказаних договорів чи об’єднання їх в один, є обов’язковим.

 

Інформація про керівника в ЄДР.

Відповідно до п.13 ч.2 ст.9 Закону № 755 в Єдиному державному реєстрі містяться відомості про юридичну особу, у тому числі «відомості про керівника юридичної особи, а за бажанням юридичної особи – також про інших осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім’я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків, повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті про право здійснювати платежі за серією та номером паспорта), дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи».

Як видно з наведеного, в ЄДР не включається інформація стосовно наявності трудових відносин з керівником. Крім того, така інформація, як «дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи» свідчить про те, що між керівником юридичної особи виникають відносини представництва, що вже характеризує їх як цивільно-правові, а не як трудові правовідносини.

Слід нагадати, що згідно із ст.237 ЦКУ представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Іншими словами, представництво виникає з цивільно-правових, а не трудових відносин, та є саме цивільно-правовим інститутом. Навіть, якщо представником є працівник юридичної особи (керівник, юрисконсульт, фінансовий директор…), його повноваження як представника ґрунтується на актах ЦПХ.

А Цивільний процесуальний кодекс, що набрав чинності з 15 грудня минулого року, таке представництво юридичної особи її керівним органом називає самопредставництвом (ч.3 ст.58 ЦПК).

 

Таким чином цілком в межах правового поля була та залишається ситуація, коли керівник юридичної особи має повноваження керівника та не має трудових правовідносин з такою юридичною особою. Тобто, керівник юридичної особи з точки зору її представництва перед іншими особами діє як представник на підставі представництва, що ґрунтується на нормах цивільного, а не трудового права.

Та врешті-решт як і раніше не повинні цікавити ані органи державної влади, ані контрагентів юридичної особи трудові правовідносини такого представника з самою юридичною особою. Адже органи державної влади і контрагенти вступають у правовідносини саме з юридичною особою в особі її керівника, а не з самим керівником. І цікавити їх мають лише наявність повноважень керівника бути представником юридичної особи. Та просто варто дати собі відповідь на питання: «Що би ВАС особисто цікавило у разі укладання господарського договору з підприємством: умови праці і зарплата директора, чи наявність у нього повноважень на укладення такого договору?»

Та найцікавіше полягає в тому, що існування товариства без керівного органу Закон № 2275 взагалі виключає. Так відповідно до його ч.13 ст.39 повноваження одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу можуть бути припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень лише шляхом обрання нового одноосібного виконавчого органу чи голови колегіального виконавчого органу або тимчасових виконувачів їхніх обов’язків. При цьому у разі припинення повноважень одноосібного виконавчого органу або члена колегіального виконавчого органу договір із цією особою вважається припиненим.

Тобто з одного боку Закон № 2275 прямо вказує на те, чим самопредставництво відрізняється від простого представництва: відсутністю автономності у діях представника і довірителя. Товариство на відміну від звичайного довірителя саме по собі, тобто без керівника, діяти не може. З іншого боку припинення повноважень керівника тягне за собою припинення й договору з ним.

Оскільки такої підстави припинення трудового договору КЗпП не передбачає, то мова може йти лише про припинення цивільно-правових, а не трудових правовідносин. Наприклад, відповідно до ч.3 ст.40 КЗпП не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Та оскільки припинення повноважень керівника товариства не є його звільненням з точки зору трудового законодавства, то припинити їх можна і тоді, коли керівник у відпустці чи на лікарняному. А от звільнити не можна.

 

Представництво та плата за нього

Зрозуміло, що власники юридичної особи вправі уповноважити керівника, просто обравши його на загальних зборах учасників, або ж в інший спосіб, передбачений установчими документами. Для цього їм відповідно до ч.12 ст.39 Закону № 2275 треба з ним укласти договір, який буде виключно цивільно-правовим без елементів трудового договору. Принаймні вказаний Закон такого не вимагає.

Проте власник не позбавлений застосувати у вказаному договорі й інші цивільно-правові механізми. Наприклад, він може укласти з керівником договір доручення, за яким керівник зобов’язується вчинити від імені та за рахунок власника певні юридичні дії (ст.1000 ЦКУ). При цьому відповідно до ст.1007 ЦКУ довіритель (тобто власник) зобов’язаний видати повіреному (тобто керівнику) довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення. І  в результаті слід вважати, що керівник набув своїх повноважень і вправі представляти господарське товариство у відносинах з державними органами та контрагентами. Зрозуміло, що така конструкція має викликати «подив» у контролюючих органів, які шукатимуть у такому договорі елементи трудового для того, щоб нарахувати додаткові податки чи принаймні визнати нереальними договори такого товариства і на цій підставі не визнавати податковий кредит чи витрати. Однак вирішити ці питання зможе лише судова практика. А вирішити їх на користь товариства – судова практика на користь платників податків, які кваліфіковано склали процесуальні документи.

Крім того, стосовно плати керівнику слід мати на увазі, що вона передбачена диспозитивною нормою, а саме ч.1 ст.1002 ЦКУ, відповідно до якої повірений має право на плату за виконання свого обов’язку за договором доручення, якщо інше не встановлено договором або законом. Диспозитивний характер цієї норми свідчить про право сторін від неї відступити. Тобто за договором доручення керівник може вчиняти юридичні дії на безоплатній основі.

 

Таким чином:

  1. Керівником ТОВ чи ТДВ з 17 червня поточного року фізичні особи стають у межах та в результаті цивільно-правових відносин, а не трудових.
  2. У межах трудових відносин керівники набувають відповідних трудових обов’язків та прав, а не повноважень діяти від імені товариства.
  3. Трудовий договір (контракт) з керівником не передбачений чинним законодавством, як обов’язковий. Проте цивільно-правовий договір з керівником ТОВ чи ТДВ має бути укладений, якщо не йдеться про єдиного учасника ТОВ чи ТДВ, який сам себе призначив керівником.
  4. Оплата праці керівника, у зв’язку з необов’язковістю трудового договору (контракту) також є необов’язковою.

 

[1] У ГКУ, на думку автора, помилково вказано, що керівник підприємства діє без доручення, а не без довіреності. Доручення на вчинення певних юридичних дій є істотною умовою договору (контракту) з таким керівником. А довіреність – це документ, яким підтверджуються повноваження керівника. Саме довіреність керівникові не потрібна, оскільки його повноваження підтверджуються відповідним записом в ЄДР. А от в Законі № 2275 (ч.10 ст.39) цей термін застосовано правильно, навіть стосовно самого ГКУ (прим.авт.).