Адвокат на підприємстві: хто сплачує ЄСВ?

Ж-л “Вісник. офіційно про податки”, № 32, 31 серпня 2019 року, стор. 24-27.

Ключовий висновок цієї ІПК для ДФС у тому, щоб адвокати сплачували ЄСВ незалежно від того, що вони працюють ще й як наймані працівники. Проте для самих адвокатів і їх роботодавців ключовим є висновок про те, що адвокат не може бути найманим працівником. Правильніше сказати так: юрист зі свідоцтвом адвоката найманим працівником – корпоративним юристом (або говорячи сучасною мовою «in-house lawyer») – бути може, а от найманим адвокатом бути не може.

І усе це ґрунтується на пп.14.1.226. п.14.1. ст.4 Податкового кодексу, відповідно до якого самозайнята особа, є такою, якщо вона не є працівником в межах незалежної професійної діяльності. Іншими словами адвокат в межах своєї адвокатської діяльності не може бути працівником свого клієнта. А якщо є, то він не є адвокатом.

Адвокат, відповідно до ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Відносини між адвокатом та його клієнтом врегульовуються договором про надання правової допомоги. Ним є домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно зі ст.4 цього ж Закону адвокат може здійснювати адвокатську діяльність у трьох організаційних формах адвокатської діяльності: індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання. Як видно із наведених норм Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяльність адвоката не передбачає здійснення ним діяльності за трудовим договором.

Отже, особа, яка представляється адвокатом свого клієнта, не може у такому разі посилатися на трудові відносини. Якщо ж вона посилається на трудовий договір, а не на договір про надання правової допомоги, то вона може не сприйматися іншими учасниками таких відносин саме як адвокат.

Наприклад, коли на підприємстві відбувається обшук, то адвоката з трудовим договором на таку процесуальну дію можна не допускати як адвоката. Та й відповідних адвокатських повноважень такий адвокат у такій процесуальній дії не матиме. Або ж якщо такий адвокат прибуде на допит працівника юридичної особи, як in-house lawyer, тобто як юрист, який перебуває в трудових правовідносинах з юридичною особою, то слідчий його може й не допустити до процесуальних дій, що вимагають присутності адвоката.

І ще без практичної відповіді залишається запитання про статус адвоката, який свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю отримав, а як самозайнята особа не зареєструвався, чи не створив адвокатського бюро, чи не увійшов в адвокатське об’єднання. Слідчий, який з якихось причин дуже не хоче спілкуватися з таким адвокатом, матиме право не допустити такого адвоката лише тому, що останній не обрав ще жодної організаційної форми здійснення саме адвокатської діяльності: не зареєструвався як самозайнята особа, не входить ані до адвокатського бюро, ані до адвокатського об’єднання. І однозначно стверджувати, що такий слідчий вчинить протизаконно, я би не брався.

Тож цілком логічно є те, що ДФС в коментованій ІПК вказує: юрист – найманий працівник і юрист – адвокат як платники податку та ЄСВ – абсолютно різні суб’єкти. За юриста – найманого працівника ЄСВ, ПДФО і ВЗ сплачує його роботодавець, проте такий юрист не є адвокатом. Якщо такий юрист зареєстрований як адвокат зі статусом самозайнятої особи, то обов’язок сплати ЄСВ, ПДФО і ВЗ він «делегувати» своєму роботодавцеві вже не вправі.

Не упевнений й у тому, що ДФС, готуючи коментовану ІПК, планувала зануритися так глибоко у статус і повноваження адвоката, проте у неї це вийшло як «побічний ефект».

Отже, адвокат – найманий працівник, який не зареєстрований як самозайнята особа, уникне сплати ЄСВ та ПДФО і ВЗ, проте цього не уникне його роботодавець. Проте з іншого боку, такий юрист не буде адвокатом для суду і для слідства чи прокурора, а укладення ним договору про надання правової допомоги можна буде поставити під сумнів разом із адвокатськими повноваженнями, які такий договір мав би надати такому адвокату. Під сумнівом опиняться й витрати клієнта за таким договором як для відшкодування судових витрат судом, так і для визнання їх витратами, що зменшують фінансовий результат до оподаткування. Для цього податківці просто в акті перевірки зазначать, що оплата адвокату, який не надає адвокатські послуги в жодній з організаційних форм, ними не визнаються як витрати.

 

Тож, чинне законодавство щодо адвокатської діяльності (процесуальне, податкове, спеціальне адвокатське…) побудовано таким чином, що отримання in-house lawyer –ами адвокатських посвідчень аж ніяк не вирішує питання представництва в суді власними in-house lawyer –ами. Просто адвокатські повноваження таких адвокатів ставитиме під сумнів, кожен, кому це буде потрібно.

А платниками ЄСВ після реєстрації адвокатів як СЗО, такі адвокати усе ж будуть. І навіть раніше, оскільки відповідно до ст.5 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в тому числі адвокатську, є платниками ЄСВ, а їх обов’язки платників ЄСВ виникають з початку провадження відповідної діяльності.

І тут заперечити ДФС нічим.