БухгалтеріяUA, № 42 (68), 14.10.2019, стор. 9-11

З 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 101[1], у назві якого дуже яскраво як для сьогоднішніх реалій вказано його мету  –  зменшення тиску на бізнес. Тож з’ясуємо, чи справді це так.

 

Закінчення «епохи» фіктивного підприємництва

 

Навряд чи хтось із підприємців жив останнім часом в очікуванні скасування ст.205 ККУ[2]. Тому з відповідним ступенем впевненості скажу, що ця подія сталася для багатьох підприємців досить неочікувано. Проте – приємно.

Законом № 101 Верховна Рада скасувала кримінальну відповідальність за так зване фіктивне підприємництво, визнавши її чи то атавізмом, чи то рудиментом старої системи, як колись була скасована відповідальність за спекуляцію.

І цю подію можна вважати досить знаковою у боротьбі з корупцією, оскільки мало кого оминула ситуація з так званим «фіктивним» контрагентом. Досить довго ст.205 ККУ служила контролюючим органам не стільки для боротьби з фіктивним бізнесом, скільки для наповнення бюджету із її застосуванням. Адже для такого наповнення достатньо було «попросити» керівника чи засновника якогось ТОВ дати показання свідка у кримінальній справі про те, що він ніякого відношення до такого ТОВ не має, хто його зареєстрував – не знає, договори та первинні документи – в очі не бачив. Для того, щоб таке «прохання» зробити «привабливим», відкривалося кримінальне провадження, в ході якого керівнику чи засновнику ТОВ «змальовувалися» перспективи проведення певного часу у місцях позбавлення волі або ж пропонувалося «зізнатися». У якості «компенсації» за таке зізнання така особа отримувала незначне кримінальне покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Тож реально притягнутих до реальної відповідальності за ст.205 ККУ не так вже й було.

Після цього така інформація ставала з відповідних реєстрів ДФС доступною усім інспекторам-ревізорам, які у ході планових чи позапланових перевірок просто фіксували факт «нереальних» господарських операцій, виключали за такими операціями витрати та податковий кредит і перед платником податку «вимальовувалася» перспектива судового процесу, оскільки ані в ході подання заперечень на акт перевірки, ані в результаті адміністративного оскарження податківці щодо «нереальних» операцій з фіктивними контрагентами ні на які компроміси не йшли. Деякі платники податків мовчки сплачували донараховані податки і штрафні санкції, а ті, хто вирішував звертатися до адміністративних судів, починали займатися збиранням доказів реальності їх господарських операцій.

Нереальність правочинів отримала свій початок з листа ДФС від 11.09.2014 р. № 285/2/99-99-10-04-02-10, в якому було вказано: «органи фіскальної служби під час проведення перевірок наразі виходять з того, що дотримання або недотримання учасниками господарської операції вимог цивільного законодавства, зокрема, щодо умов дійсності/недійсності господарських зобов’язань (правочинів), без наявності відповідних судових рішень, не має безпосереднього впливу на результати податкового обліку.

Вирішальне значення для даних податкового обліку має існування факту господарської операції та її дійсний економічний зміст, зокрема, наявність ділової мети у вчинюваних операціях.

Враховуючи викладене, органами фіскальної служби під час здійснення контрольно-перевірочних заходів досліджується реальність здійснення господарських операцій і у разі виявлення певних порушень притягнення платників податків до відповідальності здійснюється з урахуванням положень податкового законодавства».

І хоча з 01.01.2017 діє нова редакція ПКУ, яка передбачає право контролюючих органів  звертатися до суду, у тому числі подавати позови до підприємств, установ, організацій та фізичних осіб, щодо визнання оспорюванних правочинів недійсними та застосування визначених законодавством заходів, пов’язаних із визнанням правочинів недійсними, а також щодо стягнення в дохід держави коштів, отриманих за нікчемними договорами (пп.20.1.30 ПКУ), представники контролюючих органів продовжували притримуватися висновку ДФС, висловленого у наведеному листі. Вони:

• не застосовували своє право визнавати договір недійсним шляхом звернення до суду, а самостійно визнавали господарські операції нереальними. І це при тому, що ст.204 ЦКУ вважає будь-який правочин правомірним, тобто реальним, поки суд не визнає його неправомірність;
• продовжували досліджувати реальність здійснення операції, тобто факт її здійснення, економічний зміст та ділову мету;
• формально юридично не «закріплювали» свої висновки про нереальність операцій шляхом звернення до суду із позовом про визнання недійсним договору. Вони просто вказували в актах перевірки на те, що операція, на їх думку, не є реальною. А спір щодо такого твердження автоматично розглядається в адміністративному суді (у разі якщо платник податків з таким баченням перевіряючих не погоджується).

І якщо контрагент чи контрагент контрагента виявлялися «фіктивними», то господарська операція ставала приреченою на «нереальність». При цьому контролюючі органи навіть не переймалися очікуванням вироку суду у кримінальній справі. Їм достатньо було того, що контрагент – юридична особа – згадувався в матеріалах кримінальної справи, відкритої за ст.205 ККУ. Тож і доводилося платникам податків шукати захисту в суді.

І суди, бувало, ставали на захист платника податків. Так, наприклад, в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.11.2018 р. у справі № 826/8465/17 зазначалося, що контролюючий орган дійшов висновків щодо «безтоварності» господарських операцій через те, що на його думку, органом досудового розслідування здійснюються розслідування кримінальних проваджень щодо суб’єктів господарювання – третіх осіб в ланцюгу постачання, з якими позивач у взаємовідносини не вступав,  і за ст.205 та ст.212 ККУ та були встановлені обставини, які нібито свідчать про те, що деякі СГД здійснювали фіктивну діяльність. Проте щодо цих фактів Окружний адміністративний суду міста Києва зазначив, що «відповідно до ч. 6 ст. 78 КАС України преюдиційними обставинами, що звільнені від доказування, є обставини, встановлені безпосередньо:

а) вироком у кримінальній справі;

б) ухвалою про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності;

в) або постановою про адміністративний проступок.

Тобто саме по собі існування кримінальних проваджень та проведення за їх матеріалами досудового розслідування, стосовно третіх осіб, з якими позивач у взаємовідносини не вступав – не може бути покладено в основу прийняття контролюючим органом рішень, якими позивачу збільшуються суми грошових зобов’язань і судом не приймаються».

На підтвердження правомірності цього підходу суд послався на позицію Верховного Суду, вказану у постанові від 19.07.2018 у справі № 806/4988/13-а, відповідно до якої той погодився із позиціями судів попередніх інстанцій щодо відхилення посилання контролюючого органу на наявність порушеної кримінальної справи щодо контрагента за фактом створення фіктивного підприємства (ст.205 ККУ), оскільки будь-яких доказів в підтвердження такого доводу відповідачем надано не було, як не було надано і відповідного вироку по такій справі.

І от нарешті, ст.205 ККУ припинила своє існування, позбавивши контролюючі органи можливості виконувати план з наповнення державного бюджету простим посиланням на відкрите кримінальне провадження за фактом «фіктивного» підприємництва. І для того, щоб розуміти, що то таке – «фіктивне» підприємництво, варто нагадати, що ним визнавалося «створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона». Як видно з визначення навіть «фіктивне» підприємництво передбачало якусь діяльність, у той час, як податківці стверджували про нереальні, тобто неіснуючі господарські операції.

Відповідним чином у зв’язку з виключенням з ККУ ст.205, слідчі органи, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, не здійснюватимуть вже тепер і досудове розслідування злочинів, передбачених цією статтею. Відповідна зміна внесена до ст.216 Кримінального процесуального кодексу України.

 

Кваліфікація кримінального злочину: нова межа

І друга зміна, спрямована на зменшення тиску на бізнес, стосується підняття межі для кваліфікації злочину, передбаченого ст.212 ККУ (ухилення від сплати податків), яка, зазвичай, інкримінувалася разом із статтею 205 ККУ.

При цьому слід мати на увазі, що відповідно до п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідні положення ПКУ для кваліфікації кримінальних правопорушень, тобто злочинів, сума неоподатковуваного мінімуму доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп.169.1.1 ПКУ для відповідного року. Згідно з вказаним підпунктом податкова соціальна пільга встановлюється у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року. На 1 січня 2019 року прожитковий мінімум для працездатної особи встановлено на рівні 1921 грн., а розмір пільги – 960,50 грн.

Відповідно до змін, внесених Законом № 101 до ч.1 ст.212 ККУ, злочинами у вигляді ухилення від сплати податків у значному розмірі вважаються дії платника податків, які призвели до втрат бюджету у розмірі 2 881 500 грн. (960,50 грн. х 3 000). Раніше для цього достатньо було ухилитися від сплати податків та ЄСВ у розмірі 960 500 грн.

Для кваліфікації злочину у великих розмірах (ч.2 ст.212) поріг втрат бюджету зріс з 2 881 500 грн. до 4 802 500 грн. (960,50 грн. х 5000).

Злочином в особливо великих розмірах (ч.3 ст.212) відтепер вважається несплата податків та ЄСВ у розмірі від 6 723 500 грн. (960,50 грн. х 7000). Раніше йшлося про несплату до бюджету зобов’язань у розмірі від 4 802 500 грн.

Одночасно піднято й межі відповідальності у вигляді штрафів, для розрахунку яких відповідно до того ж п.5 підрозділу 1 розділу ХХ Перехідні положення ПКУ застосовується неоподатковуваний мінімум доходів громадян вже у розмірі 17 грн.

Так, за вчинення злочину у формі ухилення від сплати податків у значних розмірах, наставатиме відповідальність у вигляді штрафу у розмірі від 51 тис. до 85 тис. грн. (було від 17 тис. грн. до 34 тис. грн.).

Якщо ухилення станеться у великому розмірі, то сума штрафу складатиме вже від 85 тис.грн. до 119 000 грн. (раніше було від 34 тис.грн. до 51 тис.грн.).

А за ухилення від сплати податкових зобов’язань в особливо великих розмірах як і раніше штраф складає від 255 тис. грн. до 425 тис. грн.

Тож, тиск на підприємців дійсно може зменшитися. Але це у разі, якщо податківці не придумають альтернативу скасованій ст.205 ККУ.

 

[1] Закон України от 18.09.2019 р.  № 101-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес».

[2] Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 р. № 2341-III.

 

 

Таблиця. Кваліфікація кримінального злочину і відповідальність

Кваліфікація злочину	Втрати бюджету (податки та ЄСВ)		Розмір штрафу
	до 25.09.2019 р.*	з 25.09.2019 р.	до 25.09.2019 р.	з 25.09.2019 р.
У значному розмірі (ч.1 ст.212 ККУ)	від 960 500 грн. (960,50 грн. х 1 000)	від 2 881 500 грн. (960,50 грн. х 3 000)	від 17 тис. грн. до 34 тис. грн. (від 1 тис. нмдг до 2 тис. нмдг**)	51 тис. до 85 тис. грн. (від 3 тис. нмдг до 5 тис. нмдг)
У великих розмірах (ч.2 ст.212 ККУ)	від 2 881 500 грн. (960,50 грн. х 3 000)	від 4 802 500 грн. (960,50 грн. х 5000)	від 34 тис.грн. до 51 тис.грн. (від 2 тис. нмдг до 3 тис. нмдг)	85 тис.грн. до 119 000 грн. (від 5 тис. нмдг до 7 тис. нмдг)
В особливо великих розмірах (ч.3 ст.212 ККУ)	від 4 802 500 грн. (960,50 грн. х 5000)	від 6 723 500 грн. (960,50 грн. х 7000)	від 255 тис. грн. до 425 тис. грн. (від 15 тис. нмдг до 25 тис. нмдг)
*Дата набрання чинності змінами, внесеними Законом № 101 до ст.212 ККУ **Неоподатковуваний мінімум доходів громадян (17 грн.).