Позика від КІФ і ризики…

Питання: АТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд» (КІФ) є єдиним засновником юридичної особи на загальній системі оподаткування, платника ПДВ. КІФ надає цій юридичній особі процентну позику.

Які існують податкові ризики такої операції для юридичної особи? Наприклад, щодо розміру процентної ставки за позикою?

Відповідь: Діяльність корпоративного інвестиційного фонду регулюється Законом України «Про інститути спільного інвестування» від 05.07.2012 № 5080-VI (Закон № 5080), відповідно до якого корпоративний фонд є одним із видів інститутів спільного інвестування.

Згідно зі ст.8 Закону № 5080 корпоративний фонд – юридична особа, яка утворюється у формі акціонерного товариства і провадить виключно діяльність із спільного інвестування.

Відповідно до ст.1 Закону № 5080 діяльність із спільного інвестування – це діяльність, яка провадиться в інтересах учасників (учасника) інституту спільного інвестування та за рахунок інституту спільного інвестування шляхом вкладення коштів спільного інвестування в активи інституту спільного інвестування. Активами інституту спільного інвестування визнається сформована за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, корпоративних прав, майнових прав і вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

Склад і структура активів інституту спільного інвестування передбачені у ст.48 Закону № 5080, відповідно до якої активи інституту спільного інвестування можуть складатися з цінних паперів, коштів, у тому числі в іноземній валюті, банківських металів та інших активів, передбачених законодавством. При цьому інституту спільного інвестування диверсифікованого виду забороняється, зокрема придбавати або додатково інвестувати в цінні папери та зобов’язання однієї юридичної особи (крім банку) більше ніж 5 відсотків загальної вартості активів інституту спільного інвестування. До того ж боргові зобов’язання, які можуть бути оформлені договором позики, можуть входити до складу активів лише венчурного фонду.

Відповідно до ст.7 Закону № 5080 інститути спільного інвестування, які не відповідають вимогам цього Закону та нормативно-правових актів до диверсифікованого, спеціалізованого або кваліфікаційного інституту спільного інвестування, є недиверсифікованими. Недиверсифікований інститут спільного інвестування закритого типу, який здійснює виключно приватне розміщення цінних паперів інституту спільного інвестування серед юридичних та фізичних осіб, є венчурним фондом. При цьому словосполучення, зокрема «корпоративний інвестиційний фонд» і «венчурний інвестиційний фонд» та похідні від них можуть використовуватися лише в найменуванні інститутів спільного інвестування, створених згідно з Законом № 5080.

Таким чином, лише венчурний інвестиційний фонд може придбати право вимоги до боржника шляхом укладення з ним договору позики.

Стосовно оподаткування слід виходити з того, що відповідно до пп.14.1.86. п.14.1. ст.14 Податкового кодексу України інститути спільного інвестування (ІСІ) – це інвестиційні фонди та взаємні фонди інвестиційних компаній, корпоративні інвестиційні фонди та пайові інвестиційні фонди, створені відповідно до законодавства.

Особливості оподаткування ІСІ врегульовані у п.141.6. ст.141 ПКУ, відповідно до якого від оподаткування звільняються кошти спільного інвестування, а саме: кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування, доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування, доходи, нараховані за активами інституту спільного інвестування, та інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо).

Тож, якщо надання позики було здійснено венчурним фондом, тобто тим платником, який відповідно до законодавства вправі таку операцію здійснити, то дохід у разі отримання відсотків за позикою відповідно до п.141.6. ст.141 ПКУ оподатковувати не треба.

Що ж стосується позичальника, то йому, очевидно слід виходити з того, що відповідно до ст.1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV витратами визнається зменшення економічних вигод у вигляді зменшення активів або збільшення зобов’язань, що призводить до зменшення власного капіталу (за винятком зменшення капіталу за рахунок його вилучення або розподілення власниками).

Отже, в результаті отримання позичальником позики від КІФ та сплати останньому процентів за користування таким кредитом у позичальника відбувається зменшення активів на суму сплачених процентів. Тобто він має визнати витратами суму сплачених процентів.

Зрозуміло, що операція, коли сума сплачених процентів, яка збільшує витрати позичальника, тобто зменшує базу оподаткування податком на його прибуток, та, при цьому, не збільшує базу оподаткування позикодавця – КІФ, може спокусити на завищення такої суми процентів за позику.

Відповідно до п.39.1.1. ст.39 ПКУ платник податку, який бере участь у контрольованій операції, повинен визначати обсяг його оподатковуваного прибутку відповідно до принципу «витягнутої руки», тобто він має визначати свої витрати не по факту, а по так званій «справедливій ринковій вартості» придбаного активу. Проте це правило стосується лише контрольованих операцій.

Відповідно до пп.39.2.1.1. ст..39 ПКУ контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об’єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме:

а) господарські операції, що здійснюються з пов’язаними особами – нерезидентами, в тому числі у випадках, визначених підпунктом 39.2.1.5 цього підпункту;

б) зовнішньоекономічні господарські операції з продажу та/або придбання товарів та/або послуг через комісіонерів-нерезидентів;

в) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, зареєстрованими у державах (на територіях), включених до переліку держав (територій), затвердженого Кабінетом Міністрів України відповідно до пп.39.2.1.2 цього підпункту, або які є резидентами цих держав;

г) господарські операції, що здійснюються з нерезидентами, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, в якій вони зареєстровані як юридичні особи. Перелік організаційно-правових форм таких нерезидентів в розрізі держав (територій) затверджується Кабінетом Міністрів України.

ґ) господарські операції (у тому числі внутрішньогосподарські розрахунки), що здійснюються між нерезидентом та його постійним представництвом в Україні.

Згідно з пп.39.2.1.5. ст.39 ПКУ якщо в ланцюгу господарських операцій між платником податків та нерезидентом, передбачених підпунктом 39.2.1.1 цього пункту, право власності на предмет (результат) такої операції перш ніж перейти від платника податків до такого нерезидента (у разі експортних операцій) або перш ніж перейти від такого нерезидента до платника податків (у разі імпортних операцій) переходить до однієї або декількох осіб і операція між відповідним резидентом та жодною з таких осіб не визнавалася платником податку контрольованою операцією, така операція вважається контрольованою операцією між платником податків та таким нерезидентом, якщо особи, до яких перейшло право власності:

  • не виконують у такій сукупності операцій істотних функцій, пов’язаних з придбанням (продажем) товарів (робіт, послуг);
  • не використовують у такій сукупності операцій істотних активів та/або не приймають на себе істотних ризиків для організації придбання (продажу) товарів (робіт, послуг).

А відповідно до пп.39.2.1.6. неконтрольовані операції – це будь-які господарські операції, не передбачені підпунктами 39.2.1.1 і 39.2.1.5 підпункту 39.2.1 цього пункту, що здійснюються між непов’язаними особами.

Отже, якщо учасниками господарської операції є резиденти України, то така операція не підпадає під ознаки контрольованої і принцип «витягнутої» руки у такому разі не застосовується. Тобто цей ризик можна виключити.

Крім того, відповідно до пп.14.1.231. ст.14 ПКУ розумна економічна причина (ділова мета) – це причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності. При цьому економічний ефект, зокрема, але не виключно, передбачає приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

Враховуючи, що збільшення витрат та, як наслідок, зменшення бази оподаткування податком на прибуток позичальника у результаті завищення процентної ставки по позиці, не передбачають приріст активів такого позичальника, слід визнати існування ризику виключення таких процентів з бази оподаткування контролюючим органом при перевірці. З цієї причини варто процентну ставку встановлювати на рівні, який можна обґрунтувати як такий, на який не вплинув статус позикодавця і позичальника, як пов’язаних осіб.