Питання: ФОП 3-ї групи з видом діяльності 68.20 (надання в оренду нерухомого майна) надає в оренду нерухоме майно загальною площею 300 кв. м. Виникла потреба надати в оренду ще 100 кв. м. На загальну систему переходити ФОП не хоче.

Чи можна, залишившись на 3-й групі, передати в управління всю нерухомість 400 кв. м. за договором довірчого управління як від фізичної особи чи від ФОП?

Відповідь: Відповідно до пп.291.5.3. п.291.5. ст.291 Податкового кодексу України не можуть бути платниками єдиного податку першої – третьої груп фізичні особи – підприємці, які надають в оренду земельні ділянки, загальна площа яких перевищує 0,2 гектара, житлові приміщення та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 100 квадратних метрів, нежитлові приміщення (споруди, будівлі) та/або їх частини, загальна площа яких перевищує 300 квадратних метрів.

Тобто вказаною нормою ФОПу – спрощенцю заборонено надавати в оренду нежитлові приміщення, загальна площа яких перевищує 300 кв.м.

Надання майна в оренду здійснюється за договором оренди (найму). Принаймні так вказано у ст.759 Цивільного кодексу України: за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Договір управління майном є іншою правовою конструкцією. Відповідно до ст.1029 ЦКУ за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). Договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно. Законом чи договором управління майном можуть бути передбачені обмеження права довірчої власності управителя.

Згідно зі ст.1033 ЦКУ управитель діє без довіреності. Тобто він діє від свого імені, а не як представник установника управління. До того ж управитель, якщо це визначено договором про управління майном, є довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до закону та договору управління майном. Договір про управління майном не тягне за собою переходу права власності до управителя на майно, передане в управління.

Згідно зі ст.1034 ЦКУ вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління. Установник управління може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача).

Таким чином, договір управління майном є відмінним від договору оренди, а передання майна в управління не є переданням його в оренду. А тому передання нежитлової нерухомості в управління не є наданням його в оренду і не може позбавляти власника такого майна статусу ФОПа – платника єдиного податку.

Проте слід мати на увазі, що відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва – підприємцями. А відповідно до ст.42 ГКУ підприємництво – це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Оскільки доходи, отримані від установником управління від управителя, не є доходами установника управління від надання майна в оренду, оскільки саме для цього оренда була замінена на управління майном, то вони за своєю правовою природою більше подібні до пасивних доходів.

Згідно з п.292.1. ст.292 ПКУ доходом платника єдиного податку для ФОПа є дохід, отриманий протягом податкового (звітного) періоду в грошовій формі (готівковій та/або безготівковій); матеріальній або нематеріальній формі, визначеній п.292.3 цієї статті. При цьому до доходу не включаються отримані такою фізичною особою пасивні доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті, страхові виплати і відшкодування, а також доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується в її господарській діяльності. І хоча серед пасивних доходів дохід, отриманий від управителя не вказано, ризик тут існує.

Ці норми у своїй кореспонденції можуть привести до конфлікту з контролюючими органами, в якому ФОПу доведеться визнавати доходи, отримані від управителя або орендною платою, або доходами не від підприємництва. У першому випадку ФОП втрачатиме право залишатися спрощенцем, а у другому втрачатиме право платити з таких доходів єдиний податок. Тобто в другом випадку такий ФОП змушений буде платити з цих доходів ПДФО і ВЗ на загальних підставах.