Посадові особи в трудових правовідносинах

Posted on by

НАУКОВИЙ ВИСНОВОК

щодо визначення кола посадових осіб,

до яких є застосовним пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП України

(справа № 490/4465/18)

І. Зміст запиту від 16.03.2021 № 14-30цс21

Для наукового висновку щодо тлумачення та застосування норм права відповідно до пункту 3.2. Положення про Науково-консультативну раду при Верховному Суді, затвердженого постановою Пленуму Верховного Суду № 1 від 02.02.2018, щодо визначення кола посадових осіб, до яких є застосовним пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП України поставлені наступні запитання:

  1. Враховуючи, що формулювання положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є досить загальним, який зміст та обсяг застосованого у цій статті поняття «посадові особи»?
  2. До якого типу та організаційно-правових форм юридичних осіб можливе застосування положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України?
  3. Враховуючи зміст статті 77 Кодексу торговельного мореплавства України та Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190, чи можна вважати функції, які здійснює капітан морського порту, такими, що прирівнюються до управлінських?

 

ІІ. Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:

  • Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР;
  • Кодекс законів про працю Українивід 10.12.1971 № 322-VIII – КЗпП України;
  • Кодекс торговельного мореплавства України від 23.05.1995 № 176/95-ВР;
  • Кримінальний кодекс України від 05.04.2001 № 2341-III;
  • Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV – ЦК України;
  • Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV – ГК України;
  • Закон України «Про державну службу» від12.1993 № 3723-XII;
  • Закон України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб» від 11.07.95 № 282/95-ВР;
  • Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР;
  • Закон України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 № 2493-III;
  • Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-VI;
  • Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13.05.2014 року № 1255-VII;
  • Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 04.2015 № 289-VIII;
  • Наказ Міністерства інфраструктури України від 27.03.2013 року № 190 «Про затвердження Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту»;
  • Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про хабарництво» від 07.10.1994 р. № 12;
  • Постанова Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про хабарництво»від 26.04.2002 № 5;
  • Декрет ВЦВК «Про надання народному комісару Продовольства надзвичайних повноважень по боротьбі із сільською буржуазією, яка приховує хлібні запаси і спекулює ними» від 09.05.1918 р.;
  • Постанова ВЦВК І РНК СРСР «Про заходи щодо боротьби з порушеннями законодавства про працю» від 02.01.1929 р.;
  • Постанова ЦВК та РНК СРСР «Про Основи дисциплінарного законодавства Союзу РСР і союзних республік» від 13.10.1929 р.;
  • Закон СРСР «Про охорону майна державних підприємств, колгоспів і кооперацій і зміцненні громадської (соціалістичної) власності» від 07.07.1932 р.;
  • Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного і громадського майна» від 04.06.1947 р.;
  • Положення про дисциплінарну відповідальність у порядку підпорядкованості, затвердженого Постановою ВЦВК і РНК РСФСР від 20.03.1932 р.;
  • Постанова Пленуму Верховного Суду СРСР від 27.03.1935 р. ;
  • Кабалевский В. Советское административное право. – Харьков, 1929. – С. 397-399;
  • Евтихеев И. И., Власов А. А. Советское административное право. – М., 1946. – С. 49-50;
  • Ямпольская Ц. А. О должностном лице в советском государственном аппарате // Вопросы советского административного права. – М.; Л., 1949. – С. 141;
  • Пахомов И.Н. Виды советских государственных служащих, их права и обязанности. – Львов, 1965. – С. 56;
  • Манохін В. М. Советская государственная служба. – М., 1966. – С. 123;
  • Пахомов І.М. Адміністративно-правові питання державної служби в СРСР. – К., 1971;
  • Петров Ю. А. К понятию должностного лица // Правоведение. – 1974. – № 6. – С. 36;
  • Бельский К.С. Административная власть государственного служащего//Служба в государственных и общественных организациях: Сб. научн. тр. – Свердловск, 1988;
  • Служба в государственных и общественных организациях: межвуз. сб. науч. тр. / редкол. : Д.Н. Бахрах (отв. ред.) и др. – Свердловск : Свердловск. юрид. ин-т им. Р.А. Руденко, 1988. – 134 с;
  • Петришин А.В. Статус должностного лица: природа, структура, специализация / А.В. Петришин. – К. : УМК ВО, 1990. – 74 с;
  • Старилов Ю. Н. Служебное право: Учебник. – М., 1996. – С.380-381;
  • Гражданское право Украины: [Учебник для вузов системы МВД Украины]: В 2?х частях / А. А. Пушкин, В. М. Самойленко, Р. Б. Шишка и др. / Под ред. проф. А. А. Пушкина, доц. В. М. Самойленко. – Х.: Университет внутренних дел; «Основа», 1996. – Ч. 1. – С. 137;
  • Ноздрачев А. Ф. Государственная служба: Учебник. – М., 1999. – С. 175;
  • Брич Л. Ознаки посадової особи та кваліфікація господарських злочинів, вчинених нею (закінчення) / Л. Брич, В. Навроцький // Підприємництво, госп-во і право. – 2001. – №2. – С. 68–71;
  • Д.І. Кулеба. Міжнародна посадова особа//Українська дипломатична енциклопедія: У 2-х т./Редкол.:Л. В. Губерський (голова) та ін. — К.:Знання України, 2004 — Т.2 — 812с.;
  • Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар. – У 2 ч./за заг. ред. Я.М.Шевченко. – К.: Видавничий дім «Ін Юре», 2004. – Ч.2 С. 235;
  • Андрушко П. П. Злочини у сфері службової діяльності: кримінально-правова характеристика : навч. посіб. / П. П. Андрушко, А. А. Стрижевська. – К. : Юрисконсульт, 2006. – С. 342;
  • Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців). – Т.4: Об’єкти. Правочини. Представництво. Строки/За ред. проф. І.В. Спасибо-Фатєєвої. – Серія «Коментарі та аналітика». – Х.: ФО-П Лисяк Л.С., 2010. – 768 с;
  • Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар (пояснення, тлумачення, рекомендації з використанням позицій вищих судових інстанцій, Міністерства юстиції, науковців, фахівців). – Т.5: Право власності та інші речові права / За ред. проф. І.В. Спасибо-Фатєєвої. – Серія «Коментарі та аналітика». – Х.: ФО-П Лисяк Л.С., 2011. – 624с;
  • Тертишник В.М. Науково-практичний коментар Кримінального процесуального кодексу України: із змін. та допов. станом на 12.06.2014 Київ: Правова єдність; Алерта, 2014. 767 с;
  • Кравець І. Суб’єкти організаційно-господарських повноважень у структурі господарських систем. Jurnalul juridic national: teorie și practică. 2015. № 2 (12). С. 88–93.

 

IІІ. Результати науково-правового дослідження

Цей науковий висновок побудований за наступним алгоритмом:

  1. Дослідження змісту та обсягу поняття «посадові особи», яке застосовано у положенні пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
  2. Дослідження типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, до яких можливе застосування положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
  3. Дослідження, чи можна вважати функції, які здійснює капітан морського порту, враховуючи зміст статті 77 Кодексу торговельного мореплавства України та Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190, такими, що прирівнюються до управлінських.

 

 

  1. Дослідження змісту та обсягу поняття «посадові особи», яке застосовано у положенні пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України

 

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абзаці сьомому статті 51 КЗпП України правовий захист від незаконного звільнення.

Підставами припинення трудового договору згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 КЗпП України є розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45).

Відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб.

Норму частини першої статті 41 КЗпП України доповнено пунктом 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13 травня 2014 року № 1255-VII, який набрав чинності 01 червня 2014 року.

 

Отже, пункт 5 статті 41 КЗпП України встановлює додаткову підставу розірвання трудового договору, а саме «припинення повноважень посадових осіб».

 

Аналіз пояснювальної записки до законопроекту зазначеного вище закону дає підстави для висновку про те, що метою прийняття проекту Закону України є вдосконалення законодавчих актів, що регулюють питання припинення повноважень та звільнення посадових осіб юридичної особи та посилення їх матеріальної відповідальності. Також пропонується передбачити таку підставу для звільнення, як припинення повноважень посадових осіб (ст. 41 КЗпП), забезпечивши можливість розірвання трудового договору без наведення підстав при припиненні повноважень посадових осіб.

При цьому, в якості компенсації для захисту інтересів посадових осіб, пропонується законодавчо встановити мінімальний розмір вихідної допомоги при розірванні трудового договору у зв’язку із припиненням повноважень посадової особи в розмірі середньої заробітної плати за шість місяців (ст. 44 КЗпП).

Проектом передбачається внесення змін до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Кодексу законів про працю України, Закону України «Про акціонерні товариства». Реалізація положень даного законопроекту після його прийняття не потребує внесення змін до інших законів України.

Як прогноз результатів вказаного законопроекту зазначено, що прийняття проекту Закону України «Про внесення до деяких законодавчих актів України (щодо захисту прав інвесторів)» дозволить більш чітко врегулювати питання, щодо процедур припинення повноважень (звільнення) та матеріальної відповідальності посадових осіб юридичної особи. Як наслідок, більш захищеними стануть інтереси як самої юридичної особи, так і її акціонерів (учасників), більш зрозумілими і врегульованими правовідносини у цьому сегменті ринку.

 

Отже, ані в Законі України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» № 1255-VII від 13.05.2014 (п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України), ані в пояснювальній записці до цього законопроекту не визначено, яких саме посадових осіб стосуються вказані зміни, натомість, у вказаних актах зазначено загальне поняття «посадова особа» без будь-якого його тлумачення, визначення критеріїв, переліку таких осіб тощо.

Відтак, викладена норма характеризується юридичною невизначеністю, внаслідок чого неможливо встановити коло таких посадових осіб, а також випадки та підстави (причини) припинення їх повноважень. Формулювання цього положення є загальним та не містить посилань як щодо змісту та обсягу поняття посадових осіб, так і типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, яких вони стосуються.

 

Відповідно, для дослідження змісту та обсягу поняття «посадові особи», яке застосовано у положенні пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, необхідним є визначення поняття «посадова особа» у широкому розумінні відповідно до загальних теоретичних критеріїв визначення цього поняття та відповідно до визначень цього поняття у чинному законодавстві.

 

Поняття «посадова особа» у своєму історичному розвитку характеризується протиборством двох тенденцій: розширювальної (до посадових осіб відносились всі особи, які займали посади в державних органах, включаючи і допоміжний персонал: прибиральниць, друкарок, кур’єрів, сторожів тощо) і обмежувальної (поняття «посадова особа» було синонімом поняттю «керівник»).

Розширювальна тенденція поняття «посадова особа» існувала до 1917 року. На початку двадцятих років минулого століття розширювальна тенденція поняття «посадова особа» знайшла своє відображення у низці нормативно-правових актів Радянського Союзу, зокрема: Декреті ВЦВК від 09.05.1918 «Про надання народному комісару Продовольства надзвичайних повноважень по боротьбі із сільською буржуазією, яка приховує хлібні запаси і спекулює ними», Постанові ВЦВК І РНК СРСР від 02.01.1929 «Про заходи щодо боротьби з порушеннями законодавства про працю», постанові ЦВК та РНК СРСР від 13.10.1929 «Про Основи дисциплінарного законодавства Союзу РСР і союзних республік».

Розширювальне трактування поняття «посадова особа» не мало однозначної підтримки в адміністративній науці. Поряд із пануванням даної тенденції як в науці, так і в законодавстві, з’являлися окремі критичні зауваження щодо надмірного розширювання даного поняття (Кабалевский В. Советское административное право. – Харьков, 1929. – С. 397-399).

На початку тридцятих років вперше, на законодавчому рівні, з прийняттям таких нормативно-правових актів, як Закону СРСР «Про охорону майна державних підприємств, колгоспів і кооперацій і зміцненні громадської (соціалістичної) власності» від 07.07.1932, Указу Президії Верховної Ради СРСР від 04.06.1947 «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного і громадського майна» було зроблено спробу звузити коло службових осіб, які відносились до «посадових осіб». Однак, загальна спрямованість на розширювальне трактування поняття «посадова особа» ще залишалася.

Одночасно, увага вчених стала зосереджуватися на особливостях правового статусу окремих категорій державних службовців з точки зору здійснення ними державно-владних повноважень. В результаті їхньої діяльності було прийнято ряд нормативних актів, які встановлювали спеціальні критерії для визначення поняття «посадова особа».

Так, відповідно до Положення про дисциплінарну відповідальність у порядку підпорядкованості, затвердженого Постановою ВЦВК і РНК РРФСР від 20.03.1932, дисциплінарні стягнення у порядку підпорядкованості за службові провини, зокрема, за порушення трудової дисципліни, не переслідувані у кримінальному порядку, могли бути накладені лише на посадових осіб, до яких відносилися:

– посадові особи, які користуються правом найму і звільнення;

– виборні посадові особи;

– відповідальні працівники інших категорій (до таких відносилися керівники підприємств, установ і організацій, їхні заступники і помічники, головні інженери, головні бухгалтери, головні лікарі, начальники цехів, старші майстри і майстри, керівники управлінь, відділів, тощо).

Одночасно у постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 27.03.1935 роз’яснювалося, що до посадових осіб колгоспів і радгоспів відносяться категорії працівників, які виконують функції адміністративно-господарські та оперативно-розпорядницькі. У цій постанові визначення поняття «посадової особи» давалося не через поняття посади, як це було в кримінальному кодексі, а через особливості змісту і характеру службових функцій, хоча сам зміст таких функцій не розкривався.

Подальше визначення поняття і особливостей «посадової особи» проводилося шляхом класифікації всіх службовців на види:

1) працівників, які виконують винятково господарсько-технічну роботу або функції підсобного господарського обслуговування (допоміжний технічний персонал);

2) керівних і оперативних працівників, які виконують функції адміністративно-управлінського характеру, здійснення яких пов’язане з виданням актів управління, спрямованих на настання юридичних наслідків (посадові особи у вузькому розумінні цього слова) (Евтихеев И. И., Власов А. А. Советское административное право. – М., 1946. – С. 49-50).

Ю.О.Петров визначив, що посадовими особами є державні і громадські службовці, які від імені державних і громадських організацій, установ, підприємств здійснюють управління людьми, а також пов’язані з рухом матеріальних і грошових цінностей.

Всі посадові особи наділені юридично-владними повноваженнями стосовно управління людьми. На даній властивості наголошують у своїх працях прихильники як широкого, так і вузького розуміння посадової особи (І.М.Пахомов, В.М.Горшенєв, О.В.Петришин).

У вузькому розумінні посадовими особами є службовці, які здійснюють «державно-владні повноваження, що визначаються компетенцією і службовою діяльністю» (Пахомов І.М. Адміністративно-правові питання державної служби в СРСР. – К., 1971). Перебуваючи на державній службі, посадова особа наділяється службовими повноваженнями і виконує їх в інтересах держави. О.В.Петришин зазначає, що це є суб’єкт, який наділений державно-владними повноваженнями, здатністю приводити в дію апарат державного примусу.

За К.С.Бельським, владні повноваження – це спеціальні суб’єктивні права, зумовлені статусом посади, які дають змогу приймати рішення, видавати розпорядження, здійснювати контроль і координацію (Бельский К.С. Административная власть государственного служащего//Служба в государственных и общественных организациях: Сб. научн. тр. – Свердловск, 1988). Посадова особа, перебуваючи на посаді, не може відмовитися від виконання цих повноважень.

 

В науці була зроблена спроба дати визначення поняття «посадова особа» через виокремлення однієї визначальної ознаки: «фізична особа, яка виконує посадові функції» (Кабалевский В. Советское административное право. – Харьков, 1929. – С. 64), «державний службовець, який при реалізації своїх службових повноважень має право здійснювати юридично значимі дії, зокрема видавати адміністративні акти» (Ямпольская Ц. А. О должностном лице в советском государственном аппарате // Вопросы советского административного права. – М.; Л., 1949. – С. 141), «державний службовець як суб’єкт державно-владних повноважень» (Пахомов И.Н. Виды советских государственных служащих, их права и обязанности. – Львов, 1965. – С. 56), «службовець, який здійснює управління людьми, і особа, діяльність якої пов’язана з рухом матеріальних і грошових цінностей» (Петров Ю. А. К понятию должностного лица // Правоведение. – 1974. – № 6. – С. 36), «службовець, який наділений розпорядчими повноваженнями» (Манохін В. М. Советская государственная служба. – М., 1966. – С. 123).

 

Така спроба показала, що дати визначення посадової особи через одну визначену особливість неможливо, що зумовило наступні спроби вчених-адміністративістів виділити низку таких особливостей:

– займає посаду в державних органах і/або органах місцевого самоврядування, в державних і муніципальних установах тощо;

– реалізує владні повноваження;

– представляє державу і муніципальні утворення;

– має, як і всі державні і муніципальні службовці, права, обов’язки, обмеження і заборони по службі;

– може застосовувати заходи примусу;

– реалізує повноваження щодо накладення дисциплінарних стягнень;

– може видавати адміністративні акти;

– здійснює контрольно-наглядові повноваження;

– може бути суб’єктом юридичної відповідальності (Старилов Ю. Н. Служебное право: Учебник. – М., 1996. – С.380-381).

 

На відміну від такого розширювального переліку ознак посадової особи, в іншому випадку пропонувалися три ознаки:

1) управлінські функції;

2) обов’язки щодо забезпечення якості праці інших осіб;

3) владні повноваження (Ноздрачев А. Ф. Государственная служба: Учебник. – М., 1999. – С. 175).

 

Вперше поняття посадової особи на законодавчому рівні закріплено в ст. 2 Закону «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-XII, згідно з якою посадовими особами вважаються керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій.

Таким чином, визначення поняття посадової особи дається, виходячи із двох основних ознак:

1) посади – керівники та заступники керівників;

2) функцій – організаційно-розпорядчих і консультативно-дорадчих.

 

Для порівняння слід зазначити, що ст. 1 Закону від 21.05.1997 р. «Про місцеве самоврядування в Україні» та ст. 2 Закону від 07.06.2001 р. «Про службу в органах місцевого самоврядування» закріплено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

 

Поняття «посадова особа» визначається і в Кримінальному кодексі. Так, у примітці до статті 364 Кримінального кодексу України «Зловживання владою або службовим становищем» визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

За своїм змістом ця дефініція повністю відповідає дефініції поняття  «посадова особа», яке містила примітка до ст. 164 попередньої редакції КК України. Практично, відбулася лише зміна термінів без зміни змісту самих понять.

 

Законом України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності посадових осіб» від 11.07.95 № 282/95-ВР у Кодексі України про адміністративні правопорушення словосполучення «службова особа» замінено словосполученням «посадова особа». Таким чином, можна дійти висновку про те, що поняття «посадова особа»  та «службова особа» є синонімічними.

 

Поняття «посадові особи господарського товариства» було визначено в ч.2 ст. 89 ГК України до внесення змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 07.04.2015 № 289-VIII, відповідно до якої посадовими особами господарського товариства є фізичні особи – голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, наділені повноваженнями з управління товариством, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства.

У пункті 15 ч. 1 статті 2 Закону України «Про акціонерні товариства»  міститься визначення «поняття посадові особи органів акціонерного товариства» – це фізичні особи – голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор акціонерного товариства, а також голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено статутом товариства.

 

Відтак, важливою ознакою посадовою особи є ті функції, які на неї покладаються. Функції – це основні напрямки діяльності. Отже функції посадової особи – це основні напрямки її діяльності в межах, передбачених чинним законодавством і компетенцією юридичної особи.

Законодавець визначав, що сутність посадової особи визначають два види функцій: організаційно-розпорядчі і консультативно-дорадчі.

Однак, суттєвою прогалиною чинного законодавства є те, що в ньому не визначається зміст названих функцій, що дає право на їх досить розширене і неоднозначне тлумачення.

Визначення поняття названих функцій не передбачено в жодному нормативно-правовому акті.

 

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 07.10.1994 р. № 12 «Про судову практику в справах про хабарництво» передбачала, що організаційно-розпорядчі функції – це «функції щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи на підприємствах, в установах чи організаціях…». Іншими словами, це повноваження щодо безпосереднього управління людьми, ділянками роботи, виробничими або технологічними процесами. Ці повноваження виявляються у правах і обов’язках щодо підбору і розстановки кадрів, прийому і звільнення, в плануванні діяльності підприємства, установи, організації і керівництва ними.

 

Чинна на даний момент Постанова Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 № 5 визначає, що організаційно-розпорядчими обов’язками (наявність яких є характерним для поняття «посадова особа») є обов’язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо); адміністративно-господарські обов’язки – це обов’язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

 

Разом з тим Д.І. Кулеба визначає, що посадова особа  — особа, в якої наявні організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції. (Д. І. Кулеба. Міжнародна посадова особа//Українська дипломатична енциклопедія: У 2-х т./Редкол.:Л. В. Губерський (голова) та ін. — К.:Знання України, 2004 — Т.2 — 812с.).

 

Шляхом класифікації службовців на посадових осіб та інших службовців за критерієм наявності у них розпорядницьких повноважень пішов М.М. Конін. При цьому, на його думку, до посадових осіб належать керівники, відповідальні фахівці і частина фахівців-виконавців (наприклад, технік) (Служба в государственных и общественных организациях : межвуз. сб. науч. тр. / редкол. : Д.Н. Бахрах (отв. ред.) и др. – Свердловск : Свердловск. юрид. ин-т им. Р.А. Руденко, 1988. – 134 с.).

У свою чергу О.В. Петришин пропонує таку дефініцію поняття посадової особи: посадова особа – це громадянин, який виконує службову функцію з управління на професійній основі, наділений хоча б мінімумом державно-владних повноважень і здатністю приводити в дію апарат примусу, спеціальним юридичним статусом і офіційними атрибутами посади (Петришин А.В. Статус должностного лица: природа, структура, специализация / А.В. Петришин. – К. : УМК ВО, 1990. – 74 с.).

Пахомов наголосив, що наявність організаційно-розпорядчих повноважень має прояв у правомочності посадових осіб здійснювати адміністративно-господарські або інші обов’язки, які пов’язані з можливістю проводити дії юридичного значення (Пахомов И. Н. Виды советских государственных служащих, их права и обязанности. — Львов, 1965. — 71 с.).

 

Разом з тим, Л.П. Брич та В.О. Навроцький вважають, що із суті визначення службової особи та покладення на неї організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків випливає, що не може бути визнано службовою особою засновника підприємства, навіть у тому випадку, коли він обіймає посаду керівника, а «тому за чинним законодавством посадовою особою може бути визнаний директор приватного підприємства, який працює за наймом, інші працівники такого підприємства, на яких покладені відповідні повноваження, але не його власник, хоча він одночасно і виконував би обов’язки керівника такого підприємства».

Не можна визнати службовою особою власника приватного підприємства, який не має найманих працівників, оскільки функціями службової особи не може охоплюватися керівництво самим собою чи своїм власним майном.

 

Також, як зазначали П.П. Андрушко та А.А. Стрижевська, якщо приватне підприємство чи товариство з обмеженою відповідальністю (з одним засновником (власником)) не мають найманих працівників і господарська діяльність ними здійснюється безпосередньо їх власником чи засновником, який одночасно й одноособово є їх керівником (виконавчим органом), то в цій частині її діяльності такі керівники не виконують організаційно-розпорядчих обов’язків, а отже, не повинні визнаватися службовою особою.

Тобто особами, які виконують організаційно-розпорядчі функції є ті, які від імені юридичних осіб, їх філій чи підрозділів, керують діяльністю інших людей чи організовують їх роботу. Особами, які виконують адміністративно-господарські функції є ті, які від імені власника чи уповноваженого ним органу, управляють чи розпоряджаються чужим для себе майном.

 

Отже, визначальним для визначення працівника посадовою особою  є обсяг функцій (обов’язків) відповідного працівника. Відповідно, якщо особа обіймає посаду, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих, консультативно-дорадчих, адміністративно-господарських функцій, то вона відноситься до категорії посадових осіб і на неї  поширюється дія п.5 ч. 1 ст.41  КЗпП  України.

 

З огляду на вищевикладене, відповідно до 99 Цивільного кодексу України, ст. 2 Закону України «Про державну службу», статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», примітки до статті 364 Кримінального кодексу України слід стверджувати, що передбачено дві групи посадових осіб, діяльність яких підпадає під п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України:

–  це голова та члени органів товариства (голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор, голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства);

– інші працівники, які здійснюють організаційно-розпорядчі, консультативно-дорадчі, адміністративно-господарські функції.

 

І пояснювальна записка, і сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» № 1255-VII від 13.05.2014  не містить визначення поняття «посадова особа», що вказує на широке тлумачення вказаного поняття, відсутність обмеження у визначенні таких осіб виключно як таких, які є членами виконавчих органів господарських товариств або виконують організаційно-розпорядчі, консультативно-дорадчі, адміністративно-господарські функції, що свідчить про відсутність наміру у законодавця обмежити тлумачення застосованого поняття «посадова особа» лише певними категоріями осіб, а свідчить про намір застосувати це поняття у широкому розумінні шляхом застосуванням п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України до всіх посадових осіб без виключень.

 

Враховуючи, що формулювання положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є досить загальним, не містить будь-яких обмежень для визначення поняття «посадові особи», зміст та обсяг застосованого у цій статті поняття «посадові особи» слід тлумачити у широкому розумінні відповідно до посади та/або функцій працівника. Відтак, до вказаних осіб слід відносини:

– голова та члени органів товариства (голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор, голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства);

– інші працівники, які здійснюють організаційно-розпорядчі, консультативно-дорадчі, адміністративно-господарські функції.

 

  1. Дослідження типу та організаційно-правових форм юридичних осіб, до яких можливе застосування положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України

 

Організаційно-правова форма юридичної особи — певний тип організації, в якій повинна створюватися і діяти юридична особа того або іншого виду (Гражданское право Украины: [Учебник для вузов системы МВД Украины]: В 2?х частях / А. А. Пушкин, В. М. Самойленко, Р. Б. Шишка и др. / Под ред. проф. А. А. Пушкина, доц. В. М. Самойленко. – Х.: Университет внутренних дел; «Основа», 1996. – Ч. 1. – С. 137).

Вид організаційно-правової форми юридичної особи — це тип організації, яка має сукупність конкретних ознак, що об’єктивно відрізняють її від інших юридичних осіб однієї організаційно-правової форми

При цьому законодавець встановлює, що положення глави 7 ЦК України «Загальні положення про юридичну особу» застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

Відповідно до ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

 

Стаття 81 ЦК України визначає види юридичних осіб, так, у вказаній статті визначено, що юридична особа може бути створена шляхом об’єднання осіб та (або) майна. Юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Цим Кодексом встановлюються порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб приватного права. Порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюються Конституцією України та законом.

 

Стаття 83 ЦК України визначає організаційно-правові форми юридичних осіб, відповідно до якої юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Товариством є організація, створена шляхом об’єднання осіб (учасників), які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створено однією особою, якщо інше не встановлено законом. Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі. Установою є організація, створена однією або кількома особами (засновниками), які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об’єднання (виділення) їхнього майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна. Особливості правового статусу окремих видів установ встановлюються законом. Положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та установ, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ не встановлені законом.

 

Відповідно до ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Порядок створення органів юридичної особи встановлюється установчими документами та законом. У випадках, встановлених законом, юридична особа може набувати цивільних прав та обов’язків і здійснювати їх через своїх учасників.

У свою чергу ст. 97 ЦК України визначає, що управління товариством здійснюють його органи. Органами управління товариством є загальні збори його учасників і виконавчий орган, якщо інше не встановлено законом.

 

Разом з тим, Розділ ІІ ГК України поділяє юридичних осіб як суб’єктів господарювання на підприємства, господарські товариства

 

Відповідно до вищевикладених положень, законодавство не містить визначення, що лише у певних типах та/або організаційно-правових формах юридичних осіб можуть бути посадові особи (у тому числі і посадові особи, які визначені у положенні пункту 5 частини першої статті).

 

Разом з тим, і пояснювальна записка, і сам Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» № 1255-VII від 13.05.2014 не містять обмеження (визначення) щодо якого типу та організаційно-правових форм юридичних осіб можливе застосування положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, що вказує на можливість застосування положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України до всіх без виключення типів та організаційно-правових форм юридичних осіб.

 

Враховуючи, що формулювання положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є досить загальним, не містить будь-яких обмежень щодо застосування вказаного положення до певних типів та організаційно-правових форм юридичних осіб, слід буквально та у широкому розумінні тлумачити, що положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України підлягає застосуванню до всіх типів та організаційно-правових форм юридичних осіб.

 

  1. Дослідження, чи можна вважати функції, які здійснює капітан морського порту, враховуючи зміст статті 77 Кодексу торговельного мореплавства України та Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190, такими, що прирівнюються до управлінських

 

Відповідно до ст. 77 Кодексу торговельного мореплавства України капітан морського порту призначається на посаду і звільняється з посади центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту, за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті. Капітан морського порту підпорядковується керівнику центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському і річковому транспорті.

Відповідно до ст. 78 Кодексу торговельного мореплавства України до функцій капітана морського порту належать:

1) державний нагляд за дотриманням законодавства і правил мореплавства, а також міжнародних договорів України щодо мореплавства, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;

2) розгляд справ про адміністративні правопорушення і накладення адміністративних стягнень;

3) реєстрація суден у Державному судновому реєстрі України, Судновій книзі України і видача суднових документів, якщо інше не передбачено законодавством;

4) видача документів, зазначених у статті 51 цього Кодексу;

5) перевірка суднових документів, дипломів і кваліфікаційних свідоцтв;

6) видача посвідчень моряка особам, які входять до складу суднового екіпажу;

7) нагляд за дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у морський порт і виходу з морського порту;

8) нагляд за дотриманням вимог щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища;

9) оформлення приходу суден у морський порт і виходу з морського порту;

10) нагляд та контроль за підприємствами, що надають лоцманські послуги, і службою регулювання руху суден у межах акваторії морського порту;

11) нагляд та контроль за криговим проведенням суден на підходах до морського порту і в межах його акваторії;

12) видача дозволів на підняття майна, що затонуло в морі, а також на проведення будівельних робіт щодо гідротехнічних споруд у межах території та акваторії морського порту;

13) облік та розслідування аварійних морських подій;

14) керівництво службою капітана морського порту.

 

Відповідно до ст. 79 Кодексу торговельного мореплавства України розпорядження капітана морського порту з питань забезпечення безпеки мореплавства і порядку в морському порту, що належать до його компетенції, обов’язкові для всіх суден, юридичних і фізичних осіб, які перебувають в акваторії та на території цього морського порту.

Розпорядження капітана морського порту може бути скасовано центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті, або адміністративним судом у порядку, встановленому законодавством.

За порушення законодавства і правил щодо безпеки мореплавства та порядку в морському порту капітан морського порту має право накладати адміністративні стягнення відповідно до закону.

 

За змістом Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190 (далі – Положення), це Положення визначає порядок організації діяльності капітана морського порту та служби капітана морського порту у сфері державного нагляду (контролю) за безпекою мореплавства (крім сфери безпеки мореплавства суден флоту рибної промисловості).

Відповідно до Розділу І Положення капітан морського порту керує службою капітана морського порту (далі – Служба), яка входить до складу Державної служби морського та річкового транспорту України (Морська адміністрація).

Капітан морського порту входить до складу Ради порту та може входити до інших колегіальних та дорадчих органів з питань безпеки мореплавства.

Відповідно до п. 1, 2 Розділу ІІ Положення до функцій капітана морського порту належать:

1) державний нагляд за:

дотриманням законодавства і правил мореплавства, а також міжнародних договорів України щодо мореплавства, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України;

дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у морський порт і виходу з морського порту;

дотриманням вимог щодо запобігання забрудненню навколишнього природного середовища морським транспортом;

підприємствами, що надають лоцманські послуги, і службою регулювання руху суден у межах акваторії морського порту;

криговим проведенням суден на підходах до морського порту і в межах його акваторії;

2) реєстрація суден у Державному судновому реєстрі України, Судновій книзі України і видача суднових документів, якщо інше не передбачено законодавством;

3) перевірка суднових документів, дипломів, кваліфікаційних свідоцтв командного складу та членів екіпажів суден;

4) видача:

посвідчень моряка особам, які входять до складу суднового екіпажу;

документів, зазначених у статті 51 Кодексу торговельного мореплавства України;

дозволу на підняття майна, що затонуло в морі, а також на проведення будівельних робіт щодо гідротехнічних споруд у межах території та акваторії морського порту;

5) оформлення приходу суден у морський порт і виходу з морського порту в порядку, встановленому законодавством;

6) облік та розслідування аварійних морських подій в порядку, встановленому законодавством;

7) керівництво Службою;

8) розгляд справ про адміністративні правопорушення і накладення адміністративних стягнень.

Капітан морського порту здійснює:

1) контроль за:

укладенням договорів обов’язкового страхування відповідальності суб’єктів перевезення небезпечних вантажів морським та річковим транспортом;

забезпеченням безпеки перевезення вантажів, пасажирів та багажу на морських і річкових суднах;

станом функціонування навігаційно-гідрографічного забезпечення судноплавства у морському порту, на підходах до нього, в територіальному морі, внутрішніх морських водах;

функціонуванням систем радіонавігації та спостереження морської рухомої служби, у тому числі Глобальної морської системи зв’язку у разі лиха та для забезпечення безпеки;

проведенням аварійно-рятувальних робіт, пошуку і рятування на морі в зоні відповідальності України;

2) державний нагляд за:

станом морських шляхів;

дотриманням правил реєстрації операцій із шкідливими речовинами на суднах, морських установках;

забезпеченням функціонування системи дальньої ідентифікації та контролю за місцезнаходженням суден під Державним Прапором України;

організацією безпечного перевезення небезпечних вантажів морським і річковим транспортом;

3) перевірку відповідності системи охорони портових засобів вимогам Міжнародної конвенції з охорони людського життя на морі 1974 року та Міжнародного кодексу з охорони суден і портових засобів;

4) огляд суден (крім суден флоту рибної промисловості) в установленому порядку;

5) видачу розпоряджень в межах своїх повноважень.

Відповідно до п. 2 Розділу ІІІ Положення капітан морського порту під час виконання повноважень зобов’язаний:

1) відповідно до Порядку оформлення приходу суден у морський порт, надання дозволу на вихід суден у море та оформлення виходу суден із морського порту, затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України від 27 червня 2013 року № 430, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 липня 2013 року за № 1230/23762:

здійснити оформлення приходу судна в акваторію морського порту після вжиття адміністрацією морського порту заходів з організації руху суден у цій акваторії, вирішення питання постановки такого судна на якір в акваторії морського порту або швартування судна до причалу у визначеному місці;

здійснити оформлення виходу судна з акваторії морського порту для подальшого вжиття адміністрацією морського порту заходів з організації руху суден у цій акваторії.

Капітан морського порту відмовляє у видачі дозволу на вихід з порту в разі:

непридатності судна до плавання, порушення вимог щодо його завантаження, постачання, комплектування екіпажу і наявності інших недоліків, що становлять загрозу безпеці плавання або здоров’ю людей, які перебувають на судні, або загрозу заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу;

порушення вимог суднових документів;

несплати встановлених зборів, штрафів та інших платежів;

рішення уповноважених законодавством державних органів (органів доходів і зборів, санітарно-карантинної служби, органів рибоохорони, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері охорони навколишнього природного середовища, та прикордонної служби);

2) затримати судно до:

достатнього забезпечення морської вимоги судновласником або вантажовласником;

усунення виявлених за результатами контролю недоліків або до моменту сплати належних зборів, штрафів чи інших платежів;

3) накладати адміністративні стягнення;

4) встановлювати у районах необов’язкового лоцманського проведення обов’язкове лоцманське проведення суден:

які самі (ядерні судна та інші) або їх вантаж можуть становити загрозу заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу. Категорії таких суден доводяться до загального відома в обов’язковій постанові по порту;

які мають серйозні пошкодження корпусу, механізмів або обладнання, що може істотно вплинути на безпеку їх плавання в порту. У цьому випадку капітану судна вручається нотис про те, що його судно має слідувати під лоцманським проведенням;

5) надавати погодження на підняття, віддалення або знищення майна, що затонуло в акваторії морського порту;

6) встановити вимогу та терміни щодо віддалення або знищення майна, що затонуло та створює перешкоду судноплавству, морським промислам, гідротехнічним або іншим роботам, загрозу життю або здоров’ю людей чи забруднює навколишнє природне середовище;

7) проводити контрольний огляд суден з метою перевірки суднових документів, установлення відповідності основних характеристик судна судновим документам, а також перевірки виконання вимог щодо укомплектування суднового екіпажу;

8) перевіряти додержання вимог законодавства та міжнародних договорів України з питань безпеки на морському транспорті;

9) погоджувати обов’язкові постанови по відповідному морському порту.

 

Відповідно до вищевикладених положень, до посадових обов’язків капітана морського порту відносяться організаційно-розпорядчі обов’язки (нагляд за дотриманням вимог щодо порядку заходження суден у морський порт і виходу з морського порту; нагляд та контроль за підприємствами, що надають лоцманські послуги, і службою регулювання руху суден у межах акваторії морського порту; нагляд та контроль за криговим проведенням суден на підходах до морського порту і в межах його акваторії; керівництво службою капітана морського порту), адміністративно-господарські обов’язки (видача дозволів на підняття майна, що затонуло в морі, а також на проведення будівельних робіт щодо гідротехнічних споруд у межах території та акваторії морського порту; встановлення вимоги та термінів щодо віддалення або знищення майна, що затонуло та створює перешкоду судноплавству, морським промислам, гідротехнічним або іншим роботам, загрозу життю або здоров’ю людей чи забруднює навколишнє природне середовище). Крім того, капітан морського порту входить до органів товариства порту – складу Ради порту та може входити до інших колегіальних та дорадчих органів з питань безпеки мореплавства.

 

Відтак, вищевикладене дає підстави для висновку про те, що функції, які здійснює капітан морського порту, є такими, що прирівнюються до управлінських (організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські), відповідно, посада капітана морського порту належить до посад, при звільнені яких можливе застосування підстав, передбачених пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України.

 

Висновки:

 

  1. Враховуючи, що формулювання положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є досить загальним, не містить будь-яких обмежень для визначення поняття «посадові особи», зміст та обсяг застосованого у цій статті поняття «посадові особи» слід тлумачити у широкому розумінні відповідно до посади та/або функцій працівника, відтак, до вказаних осіб слід відносини:

– голову та членів органів товариства (голова та члени наглядової ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізор, голова та члени іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбачено установчими документами товариства);

– інших працівників, які здійснюють організаційно-розпорядчі, консультативно-дорадчі, адміністративно-господарські функції.

 

  1. Враховуючи, що формулювання положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є досить загальним, не містить будь-яких обмежень щодо застосування вказаного положення до певних типів та організаційно-правових форм юридичних осіб, слід буквально та у широкому розумінні тлумачити, що положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України підлягає застосуванню до всіх типів та організаційно-правових форм юридичних осіб.

 

  1. Враховуючи зміст статті 77 Кодексу торговельного мореплавства України та Положення про капітана морського порту та службу капітана морського порту, затвердженого Наказом Міністерства інфраструктури України від 27 березня 2013 року № 190, можна вважати функції, які здійснює капітан морського порту, такими, що прирівнюються до управлінських (організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські), відповідно, посада капітана морського порту належить до посад, при звільнені яких можливе застосування підстав, передбачених пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України.

 

  Член Науково-консультативної ради при ВС,

  доктор філософії права (к.ю.н.), доцент

 

  Єфімов О.М.

  15 квітня 2021 року