Відповідь: Відповідно до ст.116 Цивільного кодексу України учасники господарського товариства мають право зокрема брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину (дивіденди). Аналогічно це право складає частину корпоративних прав, передбачених ст.167 Господарського кодексу України, відповідно до якої корпоративні права – це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до ст.26 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі – Закон про ТОВ) виплата дивідендів здійснюється за рахунок чистого прибутку товариства особам, які були учасниками товариства на день прийняття рішення про виплату дивідендів, пропорційно до розміру їхніх часток.

Виплата дивідендів здійснюється у строк, що не перевищує шість місяців з дня прийняття рішення про їх виплату, якщо інший строк не встановлений статутом товариства або рішенням загальних зборів учасників.

Ця норма викладена в імперативній формі, що має тлумачитися як обов’язкове дотримання пропорцій при виплаті дивідендів, а отже й як обов’язкову їх виплату всім учасникам, якщо вони виплачуються одному учаснику.

Проте існує й інша норма, яка передбачає можливість виплати дивідендів не усім учасникам. Так згідно з ч.3 ст.27 Закону про ТОВ товариство не має права виплачувати дивіденди учаснику, який повністю або частково не вніс свій вклад.

Отже, у разі якщо учасник, який не хоче отримувати дивіденди, свій вклад вніс повністю, то підстав не виплачувати йому дивіденди, чинне законодавство не передбачає. Навіть, якщо він на це дав згоду, чи навіть виявив бажання. Проте він може фактично не отримувати нараховані йому дивіденди. Тобто дивіденди йому можуть бути нараховані, але фактично не виплачені.

До того ж, оскільки нарахування дивідендів пов’язане зі сплатою податків, то контролюючий орган швидше за все, нарахує їх (податки), якщо цього не зробить ТОВ.

Як можна вийти з цієї ситуації з дотриманням вимог законодавства.

Наприклад, за результатами фінзвітності за 2021 рік у підприємства прибуток, наприклад в розмірі 50 000 грн. Один засновник хоче, щоб йому нарахували та виплатили дивіденди в сумі меншій за 25 000 грн, наприклад в сумі 5 000 грн. А решту залишити ТОВ. Інший хоче отримати свої 25 тисяч.  

Враховуючи викладене раніше, слід виходити з того, що дивіденди мають бути нараховані пропорційно часткам учасників у статутному капіталі. Ненарахування дивідендів або нарахування їх у меншому розмірі, ніж це відповідає частці, може мати наслідком нарахування контролюючим органом відповідних податків на ненараховану частку.

Тому найменш ризикованим варіантом буде нарахувати дивіденди обом учасникам у повному обсязі пропорційно часткам у СК ТОВ, а виплатити реально одному учаснику повну суму дивідендів (25 000 грн), а іншому частину – 5 000 грн. Решту дивідендів затримати.

Відповідно до ст.509 ЦК України зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.

Сторонами у зобов’язанні ст.510 ЦКУ визнає боржника і кредитора.

Таким чином, виплата дивідендів учасникам ТОВ цілком відповідає правовідношенню, яке класифікується як зобов’язання. Кредитором у цьому зобов’язанні є учасник, який був таким учасником на день прийняття рішення про виплату дивідендів, а боржником у цьому зобов’язанні є саме ТОВ.  Тобто боржником є ТОВ, а кредитором – Учасник ТОВ.

Право на отримання дивідендів певним учасником автоматично не переходить до набувача його частки в СК ТОВ у разі відчуження. У такому випадку право на отримання дивідендів має бути відчужено окремо від відчуження самої частки. У нашій ситуації, якщо мама вирішила подарувати синові і частку, і право на отримання нарахованих на її користь дивідендів, то обидва об’єкти договору дарування мають бути вказані в такому договорі дарування окремо, як два об’єкти.

У цьому випадку син, як член сім’ї дарувальника першого ступеня споріднення вартості подарованої йому частки в СК ТОВ та права на отримання дивідендів сплачуватиме ПДФО за нульовою ставкою (п.174.6 і п.174.1. ПКУ).

Дивіденди за попередні роки, які не розподілені, дивідендами не вважаються. Вони залишаються нерозподіленим прибутком, який витратити на виплату дивідендів ризиковано, хоча би тому, що відповідно до ст.26 Закону про ТОВ виплата дивідендів здійснюється за рахунок чистого прибутку, а не за рахунок нерозподіленого прибутку.

Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов’язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291, рахунок 67 «Розрахунки з учасниками» призначено для узагальнення інформації про розрахунки з учасниками та засновниками підприємства, що пов’язані з розподілом власного капіталу (дивіденди, повернення часток тощо).

При  цьому для обліку розрахунків за нарахованими дивідендами призначений субрахунок 671.

Отже, щодо того учасника, який отримав дивіденди не в повному обсязі за кредитом субрахунку 671 буде відображений залишок у розмірі 20000 грн. До спливу позовної давності цей залишок не впливатиме на податкові наслідки, а потім його треба буде визнати безповоротною фінансовою допомогою, яка збільшує фінансовий результат до оподаткування.

Кредиторська заборгованість, за якою минув строк позовної давності, відповідно до пп.14.1.11. п 14.1. ст.14 Податкового кодексу набуває ознак безнадійної. А відповідно до пп.14.1.257. п.14.1. ст.14 ПКУ безповоротна фінансова допомога – це, у тому числі, сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності.

Отже, оптимальний варіант нарахувати дивіденди у повному обсязі, виплатити узгоджену частину, а решту залишити як кредиторська заборгованість за кредитом субрахунку 671 до спливу позовної давності. Та перед таким спливом позовної давності виплатити залишок дивідендів.

Можна вчинити дещо складніше та збільшити за рахунок невиплаченої частки статутний капітал ТОВ. Для цього слід прийняти загальними зборами учасників рішення про збільшення статутного капіталу, виплатити учаснику його частку, невиплачену раніше, а потім прийняти від нього цю суму грошових коштів як додатковий внесок до СК.

Після цього треба затвердити новий розмір СК ТОВ. Наслідком такої операції буде зміна пропорцій часток учасників ТОВ. Частка учасника, який таким чином вніс кошти на збільшення СК, зросте та пропорційно зменшиться частка іншого учасника.

Якщо учасники дійшли згоди про зміну вказаних пропорцій часток у СК ТОВ, то можливий й інший варіант: учасник, який не має бажання отримати дивіденди, може ту суму, яка йому «не потрібна», спрямувати на викуп частини частки іншого учасника. Врешті решт інший учасник отримає більше грошових коштів (частину як дивіденди, а частину як вартість проданої частини своєї частки), а перший отримає збільшення своєї частки в СК ТОВ.

Наприклад, на дивіденди можна скерувати не 50 тис грн прибутку, а 35 тис, залишивши нерозподіленим 15 тис грн прибутку. Виплатити обом учасникам по 17,5 тис грн дивідендів. Після цього той учасник, якому дивіденди у повному обсязі не потрібні, може викупити частину частки іншого, сплативши йому 7,5 тис грн.

У результаті матимемо: один учасник отримає 17,5 тис грн дивідендів і 7,5 тис як оплату вартості частини своєї частки. Іншому ж залишиться 10 тис грн із 17,5 тис отриманих дивідендів. Результат буде досягнуто. Дещо складно, але реально.

Проте якщо повернутися до першого варіанту без зміни часток учасників в СК, то при прийнятті рішення про виплату дивідендів, їх можна нарахувати обом учасниками в рівних частках, а виплатити одному (сину), залишивши на балансі кредиторську заборгованість перед іншим учасником (мамою), яка потім подарує сину право вимоги не виплачених їй дивідендів.

 Щодо оподаткування слід мати на увазі наступне. Якщо учасниками є фізичні особи, платники податку на доходи фізичних осіб, то відповідно до п.170.5. ст.170 ПКУ податковим агентом платника податку під час нарахування на його користь дивідендів є емітент корпоративних прав або за його дорученням інша особа, яка здійснює таке нарахування. Будь-який резидент, який нараховує дивіденди, включаючи того, який сплачує податок на прибуток підприємств у спосіб, відмінний від загального (є суб’єктом спрощеної системи оподаткування), або звільнений від сплати такого податку з будь-яких підстав, є податковим агентом під час нарахування дивідендів. Дивіденди, остаточно оподатковуються податковим агентом під час їх нарахування платнику податку за ставкою, визначеною підпунктами 167.5.1, 167.5.2 і 167.5.4 п.167.5 ст.167 ПКУ. У нашому випадку йдеться про ставку ПДФО у 5%. Такий податок сплачується під час виплати дивідендів, а якщо відбувається нарахування дивідендів без їх виплати, то сплачений ПДФО має бути протягом 10 днів після подання відповідної податкової декларації (звіту про нарахування), оскільки відповідно до пп.168.1.5. п.168.1. ст.168 ПКУ якщо оподатковуваний дохід нараховується податковим агентом, але не виплачується (не надається) платнику податку, то податок, який підлягає утриманню з такого нарахованого доходу, підлягає перерахуванню до бюджету податковим агентом у строки, встановлені ПКУ для місячного податкового періоду.

Окрім ПДФО, податківці можуть вимагати сплати ще й військового збору за ставкою 1,5% відповідно до п.16¹. Підрозділу 10. Інші перехідні положення ПКУ. Проте питання сплати військового збору при виплаті дивідендів є дискусійним, у тому числі і в судовій практиці. Існує практика, коли суди стають на сторону платника дивідендів і погоджуються з тим, що з дивідендів військовий збір не сплачується. Принаймні в деяких випадках.

О.Єфімов,

Керівний партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри цивільного та трудового права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді