Відповідь: Згідно з пп.14.1.257 п. 14.1 ст. 14 ПКУ фінансова допомога надається на безповоротній або поворотній основі. При цьому поворотна фінансова допомога – це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов’язковою до повернення. У цивільних правовідносинах щодо поворотної фінансової допомоги вживають термін «позика». Відповідно до ст.1046 ЦКУ за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Відповідно до ст.638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як вказано вище, предметом договору позики є грошові кошти.

Згідно зі ст.180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов’язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов’язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Оскільки відсоткова ставка за користування позикою є істотною умовою договору позики, то змінити її (умову) можна шляхом укладення сторонами відповідного правочину. Наприклад, додаткової угоди до договору позики.

Щодо статусу позикодавця як фінансової установи цікавою є давня розбіжність у точках зору на це питання між податківцями та суддями.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» від 14.12.2021 № 1953-IX (далі – Закон 1953) «кредит – грошові кошти, які надаються надавачем фінансових послуг (кредитодавцем) особі (позичальнику) у користування на поворотній основі на визначений строк із сплатою процентів».

Як було вказано вище, «за замовчуванням» будь-яка позика на суму вище за 850 грн. вважається такою, що надана під процент, розмір якого дорівнює обліковій ставці НБУ (13,5%). Отже будь-яка позика може набути ознак фінансового кредиту лише тому, що в договорі позики не вказано, що вона є безпроцентною.

У таких випадках може виникнути конфлікт з контролюючими органами щодо визнання такої послуги фінансовою з усіма відповідними наслідками. Цікавою у цьому випадку є думка Верховного Суду України. Так у постанові від 18.07.2012 у справі № 6-79цс12 ВСУ, проаналізував попередній Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІ і дійшов висновку про те, що його дія «за суб’єктним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності».

На думку ВСУ, «поняття «фінансова послуга» не пов’язане лише із фінансовими установами». До того ж «…окремі послуги, які відносяться до фінансових послуг (наприклад, надання коштів у позику, порука) можуть надаватися не тільки фінансовими установами, які є учасниками ринку з надання фінансових послуг або юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але і фізичними особами, які не є суб’єктами підприємницької діяльності. Якщо Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» регулює відносини лише за участю учасників ринків фінансових послуг, то регулювання відносин між фізичними особами, зокрема щодо договорів позики, поруки регулюються нормами ЦК України». «Договір позики як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). Таким чином, слід дійти висновку, що Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».

Отже, на думку ВСУ, позика хоча й відноситься до фінансових послуг, проте, якщо вона надається юридичними чи фізичними особами, які за своїм статусом не є учасниками ринків фінансових послуг, то така діяльність не вимагає отримання ліцензії. Навіть у тому випадку, коли договором позики передбачено сплату процентів за користування позикою.

Дещо іншої думки у цьому питанні притримується Державна комісія  з регулювання ринків фінансових послуг України, яка у листі від 26.07.2006 № 644/11-3 висловилась так: «… кошти, які надаються в позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент, є фінансовим кредитом. Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України кредитодавцем за кредитним договором є банк або інша фінансова установа. Отже, на думку Держфінпослуг, у межах діючого законодавства надавати кошти у позику на умовах фінансового кредиту, а саме на визначений строк та під процент мають можливість лише банки або інші фінансові установи».

Враховуючи викладене вище, можна прогнозувати такі податкові наслідки припинення нарахування відсотків на суму позики. Не нараховані та несплачені відсотки за користування позикою можуть тлумачитися контролюючим органом як безповоротна фінансова допомога, оскільки такі відсотки, від сплати яких звільнено позичальника відповідають ознакам дарунка.

Згідно д пп.14.1.257 ст.14 ПКУ безповоротна фінансова допомога – це, зокрема, сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів.

Якщо ж залишити умову про нарахування відсотків, то ті ж контролюючі органи цілком логічно, що прагнутимуть не визнавати їх як витрати, оскільки сплата таких відсотків юридичній особі, що не є фінансовою установою, на їх думку не буде правомірною. І виникне така ситуація, що сума нарахованих і сплачених відсотків збільшить базу оподаткування податком на прибуток фінансової компанії, як отриманий дохід, та водночас базу оподаткування позичальника, як невизнані витрати. З цієї точки зору припинення сплати відсотків виглядає менш ризикованим.

  О.Єфімов,

Старший Партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді