Оренда активів і концентрація » Персональний сайт Олександра Єфімова

Висновок науково-правової експертизи № 0000

з питання здійснення концентрації шляхом одержання в оренду активів
у вигляді майнового комплексу

м. Київ 17 вересня 2024 року

Цей висновок експерта у галузі права щодо застосування аналогії закону та аналогії права підготовано на підставі Законів України «Про судову експертизу» від 25.02.1994 № 4038-ХІІ та «Про наукову та науково-технічну експертизу» від 10.02.1995 № 51/95-ВР, наказу Міністерства освіти і науки України «Про проведення державної акредитації фізичних та юридичних осіб на право проведення наукової та науково-технічної експертизи» від 12.01.2004 № 12, та звернення Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХХ», в особі директора ХХХХХХХ (далі – Замовник), із замовленням про проведення науково-правової експертизи (підготовки висновку експерта у галузі права) стосовно здійснення концентрації шляхом одержання в оренду активів у вигляді майнового комплексу.

У зверненні від 05.06.2024 Замовник зазначає наступні обставини, на підставі яких формулює питання для проведення науково-правової експертизи.

Між ТОВ «ХХХХ» та ТОВ «ХХХХ» було укладено строковий платний договір оренди автозаправної станції (далі – Договір) за адресою м. Київ, вул. ххххх, буд. хх (Договір діє до теперішнього часу). Акт приймання-передачі майна підписано хх.хх.20хх.

Відповідно до п. 1.2 Договору в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Орендодавець зобов’язується передати Орендарю у строкове платне користування, а Орендар зобов’язується прийняти у строкове користування будівлі, споруди та обладнання, що визначені у цьому Договорі (іменовані надалі на текстом цього договору – Об’єкт оренди та/або Майно), та зобов’язується сплачувати Орендодавцеві орендну плату. План-схема з позначенням червоним на ньому контурів об’єкта оренди є невідʼємною частиною до даного Договору (Додаток №1).

Об’єкт оренди являє собою майновий комплекс, а саме стаціонарну автозаправну станцію з офісом та магазином супутніх товарів, що розташована за адресою: ххххххх.

Згідно з п. 1.5 Договору строк оренди об’єкта оренди за цим Договором починається з моменту отримання у користування Об’єкту оренди та підписання Сторонами Акту приймання-передачі і закінчується в день повернення з оренди Об’єкту оренди та підписання Сторонами Акту приймання-передачі.

Договором не встановлюється інших прав та зобов’язань для Сторін, окрім тих, що випливають з договору оренди згідно з вимогами чинного законодавства (сплата комунальних послуг, обов’язок використання майна за призначенням, здійснення за рахунок Орендаря капітального/поточного ремонту Майна, дотримання норм екологічної безпеки, санітарних норм, вимог по охороні праці тощо). Земельна ділянка під Об’єктом оренди також не передається в користування Замовнику, як не передаються і права вимоги та борги. Об’єкт оренди не підлягав страхування Орендарем. Питання щодо працевлаштування Орендарем працівників Орендодавця, продовження трудових відносин з ними та/або кількість робочих місць умовами Договору не врегульовані. Майнові права на об’єкти інтелектуальної власності не передавались.

Сторони Договору поза межами останнього не пов’язані наданням фінансової підтримки, іншими договірними та позадоговірними зобов’язаннями.

Згідно з Додатком №3 до Договору Орендодавець передає майно, що входить до складу майнового комплексу (необоротні активи), а саме: будівлі мийки та операторної, блоки живлення, відеокамери, вогнегасники, дивани, дорожні знаки, кондиціонери, насоси, протигази, резервуари, стелажі, сейфи, стільці, столи, телевізори тощо.

Відповідне майно було передано на підставі Акта приймання-передачі майна за Договором.

В подальшому Заявник здійснював господарську діяльність на Об’єкті оренди з використанням торговельної марки: знак для товарів і послуг «ХХХХ» на підставі Ліцензійного договору, укладеного з фізичною особою (ліцензіаром).

При цьому, у власності Орендодавця на момент укладення Договору перебували інші комплекси будівель, будівлі автозаправного комплексу, будівлі автозаправної станції. А також у користуванні перебували відповідні земельні ділянки під цими об’єктами нерухомості.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) повідомлено про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

В зазначеному розпорядженні вказано, що одержання ТОВ «ХХХХ» в оренду активів у вигляді єдиного майнового комплексу – автозаправної станції, що належить на праві власності ТОВ «ХХХХ» та забезпечує здійснення господарської діяльності з надання послуг заправки автомобілів мастильними та паливними матеріалами, а також реалізації супутніх товарів, відповідно до статті 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визнається концентрацію.

Тобто, АМКУ вважає, що ТОВ «ХХХХ» необхідно було отримати попередній дозвіл АМКУ на концентрацію відповідно до ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, датою здійснення концентрації АМКУ вважає саме дату, коли було підписано Акт приймання-передачі автозаправної станції (далі – АЗС) в оренду.

На підставі викладених обставин Замовник формулює наступні питання:

Чи є майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі до Договору оренди, єдиним майновим комплексом в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди, та чи виникає за описаних умов концентрація між сторонами Договору оренди?
Чи є майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі до Договору оренди, значною частиною активів в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди?
Чи є суб’єкт господарювання – власник індивідуально визначеного майна (автозаправної станції), який передав це майно в оренду іншому суб’єкту господарювання, учасником паливного ринку, за умови, що єдиним видом господарської діяльності, яку фактично здійснює такий суб’єкт господарювання, є надання майна в оренду?

Висновок складено для подання до суду та інших установ.

Експерт про кримінальну відповідальність згідно із ст. 384 КК України
за дачу завідомо неправдивого висновку попереджений.

_______________ Олександр ЄФІМОВ

Нормативно-правові акти, документи та джерела, використані при проведенні науково-правової експертизи:

Конституція України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР;
Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV – ЦКУ;
Господарський кодекс України від 16.01.2003 № 436-IV – ГКУ;
Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001
№ 2210-III- Закон України «Про захист економічної конкуренції»;
Закон України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII – Закон України «Про Антимонопольний комітет України»;
Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення процедури проведення фінансової реструктуризації» від 19.09.2019 № 112-IX – Закон про внесення змін;
Закон України «Про приватизацію державного і комунального майна» від 18.01.2018 № 2269-VIII – Закон про приватизацію;
Закон України «Про платіжні послуги» від 30.06.2021 № 1591-IX;
Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII;
Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 № 2597-VIII – КУзПБ;
Закон України «Про телебачення і радіомовлення» від 21.12.1993 № 3759-XII;
Закон України «Про банки і банківську діяльність» від 07.12.2000 № 2121-III;
Постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження Методики оцінки обʼєктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів» від 10 серпня 1995 № 629 – Методика № 629;
Порядок передачі в оренду державного та комунального майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2020 р. № 483 – Порядок № 483;
НАЦІОНАЛЬНИЙ СТАНДАРТ № 3 «Оцінка цілісних майнових комплексів», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2006 р. № 1655 – Національний стандарт № 3;
НАЦІОНАЛЬНИЙ СТАНДАРТ № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 10 вересня 2003 р. № 1440 – Національний стандарт №1;
Положення про порядок віднесення майна до такого, що включається до складу цілісного майнового комплексу державного підприємства, затверджене наказом Фонду державного майна України від 29.12.2010 № 1954 – Положення № 1954;
Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затверджене розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р (назва – станом на момент виникнення спірних правовідносин) – Положення про концентрацію;
Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 р. № 49-р – Методика монопольного становища;
Порядок погодження набуття або збільшення істотної участі у фінансовій установі, затвердженого Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 04.12.2012 № 2531;
Методичні рекомендації щодо застосування поняття контролю, затверджені Протокольним рішенням Антимонопольного комітету України від 01 листопада 2018 року – Методичні рекомендації;
Національне положення (стандарт) бухгалтерського обліку 19 «Об’єднання підприємств», затверджене наказом Міністерства фінансів України від 07.07.99 № 163;
Методичні рекомендації стосовно об’єктів нерухомого майна, права на які підлягають державній реєстрації, схвалені Колегією Державної реєстраційної служби України від 11.12.2012 протокол № 3 – Методрекомендації стосовно нерухомості;
Постанова Верховного Суду від 05.07.2022 у справі № 910/15541/19;
Постанова Верховного Суду від 10.08.2021 у справі № 910/17723/19;
Кривобок С. В. Правочини з підприємством як єдиним майновим комплексом. – 176 с.;
Спасибо-Фатєєва, І. В. Оборотоздатність об’єктів цивільних прав [текст] / І. В. Спасибо-Фатєєва // Право України. – 2005. – № 6. – С. 34–37.
Єрмоленко В. Майновий комплекс підприємства як об’єкт правовідносин. Підприємство, господарство і право. 2004. № 12. С. 3–6;
Грущинська Н.І., Тур О.Т. Підприємство як єдиний майновий комплекс – оборотоздатний об’єкт цивільних прав. http://pravoisuspilstvo.org.ua/archive/2023/2_2023/part_1/9.pdf;
Глущенко Є. Співвідношення понять «цілісний майновий комплекс» та «майновий комплекс» у доктрині цивільного права. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://pgp-journal.kiev.ua/archive/2016/02/3.pdf;
Швидка Т. І. Економічна конкуренція: сучасний стан законодавчого забезпечення та перспективи його модернізації: монографія / Т. І. Швидка – Харків : Право, 2020. – 376 с.;
Великий тлумачний словник сучасної української мови (з дод. і допов.) / Уклад. і голов. ред. В.Т. Бусел. — К.; Ірпінь: ВТФ «Перун», 2005. — 1728 с. — ISBN 966-569-013-2;
Сус М.С. Конституційні засади державного захисту конкуренції в Україні у контексті досвіду Європейського Союзу. Дисертація. [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://constitutionalist.com.ua/wp-content/uploads/2024/02/%D0%94%D0%B8%D1%81%D0%B5%D1%80%D1%82%D0%B0%D1%86%D1%96%D1%8F-%D0%A1%D1%83%D1%81-%D0%9C.%D0%A1..pdf;
Аналіз регуляторного впливу до проекту розпорядження Антимонопольного комітету України «Про затвердження змін до Положення про концентрацію» [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://amcu.gov.ua/storage/app/sites/1/Docs/konsultacii_z_gromadskistu/akty/analiz_reg_vpl.pdf – Аналіз.

Примітка. Всі нормативно-правові акти наводяться надалі в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Науково-правове дослідження

Алгоритм цього наукового висновку відповідає переліку питань, винесених на дослідження.

Питання №1. Чи є майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі до Договору оренди, єдиним майновим комплексом в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди, та чи виникає за описаних умов концентрація між сторонами Договору оренди?

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» від 26.11.1993 № 3659-XII із змінами та доповненнями (далі – Закон України «Про Антимонопольний комітет України») АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

Особливості спеціального статусу АМКУ обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, визначаються Законом України «Про Антимонопольний комітет України», іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням АМКУ є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб’єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб’єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб’єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб’єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Із статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» вбачається, що у сфері здійснення контролю за узгодженими діями, концентрацією АМКУ має такі повноваження:

1) розглядати заяви і справи про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити дослідження за цими заявами і справами;

2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надавати висновки, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації, висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

3) переглядати, перевіряти рішення, прийняті органами Антимонопольного комітету України в межах компетенції;

4) дозволяти або забороняти узгоджені дії, концентрацію;

5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III зі змінами та доповненнями (далі – Закон України «Про захист економічної конкуренції») визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Під час підготовки цього наукового висновку беруться до уваги дефініції, визначені у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

економічна конкуренція (конкуренція) – змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

єдиний майновий комплекс – усі види майна, що сукупно забезпечують господарську діяльність суб’єкта господарювання, у тому числі будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки, в тому числі цілісний майновий комплекс;

інформація – відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп’ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості;

контроль – вирішальний вплив однієї чи декількох повʼязаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність субʼєкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання. Пов’язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

монополізація – досягнення суб’єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

об’єднання – об’єднання юридичних та (або) фізичних осіб, у тому числі об’єднання підприємств, а також громадські організації;

органи адміністративно-господарського управління та контролю – суб’єкти господарювання, об’єднання, інші особи в частині виконання ними функцій управління або контролю в межах делегованих їм повноважень органів влади чи органів місцевого самоврядування;

органи Антимонопольного комітету України – Антимонопольний комітет України, постійно діючі та тимчасові адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державний уповноважений Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України;

ринок товару (товарний ринок) – сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

суб’єкт господарювання – юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

товар – будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери).

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції» цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб’єктами господарювання; суб’єктів господарювання з іншими суб’єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв’язку з економічною конкуренцією.

Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що містяться у цьому Законі, то застосовуються правила міжнародного договору.

Особливості застосування законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема щодо певних галузей промисловості, можуть бути встановлені виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Питання державної політики у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму врегульовує ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Так, державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб’єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.

Суб’єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Органи державної влади, до компетенції яких належить забезпечення державного регулювання та управління у відповідних галузях економіки, проводять моніторинг ринків цих галузей з метою аналізу та прогнозування їх розвитку.

Державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб’єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами АМКУ.

Органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов’язані сприяти АМКУ у здійсненні його повноважень у сфері підтримки й захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму та контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції.

З метою однакового застосування норм законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, АМКУ дає рекомендаційні роз’яснення з питань застосування цього законодавства.

Згідно зі ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи АМКУ здійснюють державний контроль за концентрацією суб’єктів господарювання (далі – концентрація).

Концентрацією визнається, зокрема набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб’єктами господарювання над одним або кількома суб’єктами господарювання чи частинами суб’єктів господарювання, зокрема, шляхом: безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб’єкта господарювання, що ліквідується.

Учасниками концентрації визнаються:

суб’єкти господарювання, стосовно яких здійснюється або має здійснитися злиття, приєднання;

суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб’єктом господарювання, та суб’єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль;

суб’єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі;

суб’єкти господарювання, що є або мають намір стати засновниками (учасниками) новостворюваного суб’єкта господарювання. У разі коли одним із засновників є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, орган адміністративно-господарського управління та контролю, учасником концентрації вважається також суб’єкт господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) якого вносяться до статутного капіталу новостворюваного суб’єкта господарювання;

фізичні та юридичні особи, пов’язані з учасниками концентрації, зазначеними в абзацах другому – п’ятому цієї статті (ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), відносинами контролю, що дає підстави визнати відповідну групу осіб згідно із статтею 1 цього Закону єдиним суб’єктом господарювання (ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Стаття 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наводить випадки, в яких необхідне отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання.

Крім того, відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов’язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану. Дозвіл на концентрацію не надається, якщо така концентрація заборонена відповідно до Закону України «Про санкції».

Також ч. 3 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» було доповнено пунктом 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення процедури проведення фінансової реструктуризації» № 112-IX від 19.09.2019, відповідно до якого набуття у власність банком чи іншою фінансовою установою активів у вигляді єдиного майнового комплексу, часток (акцій, паїв) суб’єкта господарювання у разі, якщо таке набуття у власність передбачено планом реструктуризації, затвердженим відповідно до Закону України «Про фінансову реструктуризацію», шляхом звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) чи іншого забезпечувального обтяження, за умови їх наступного відчуження суб’єктам господарювання, не пов’язаним відносинами контролю з цим банком чи з цією фінансовою установою, протягом двох років з дня такого набуття у власність, не вважається концентрацією.

Згідно з ч.ч.1-3 ст. 66 Господарського кодексу України 16.01.2003 № 436-IV із змінами та доповненнями (далі – ГКУ) майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства.

Джерелами формування майна підприємства є:

грошові та матеріальні внески засновників;

доходи, одержані від реалізації продукції, послуг, інших видів господарської діяльності;

доходи за фінансовими інструментами;

кредити банків та інших кредиторів;

капітальні вкладення і дотації з бюджетів;

майно, придбане в інших суб’єктів господарювання, організацій та громадян у встановленому законодавством порядку;

інші джерела, не заборонені законодавством України.

Єдиний майновий комплекс підприємства визнається нерухомістю і може бути об’єктом купівлі-продажу та інших угод, на умовах і в порядку, визначених ГКУ та законами, прийнятими відповідно до нього. Акцентуємо увагу на тому, що йдеться про ЄМК як єдиний об’єкт купівлі-продажу, а не сукупність кількох різних об’єктів.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 283 ГКУ за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності.

За договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або єдиний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ). Знову ж таки слід акцентувати увагу на тому, що ЄМК у цьому разі розглядається саме як один єдиний об’єкт, а не їх сукупність.

Об’єктом оренди можуть бути:

державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як єдині майнові комплекси, тобто господарські об’єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об’єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання;

нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення);

інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб’єктам господарювання.

Відповідно до ст. 191 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-IV із змінами та доповненнями (далі – ЦКУ) підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності.

До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 490 ЦКУ майновими правами інтелектуальної власності на комерційне найменування є:

1) право на використання комерційного найменування;

2) право перешкоджати іншим особам неправомірно використовувати комерційне найменування, в тому числі забороняти таке використання;

3) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права інтелектуальної власності на комерційне найменування передаються іншій особі лише разом з цілісним майновим комплексом особи, якій ці права належать, або його відповідною частиною.

Відповідно до ст. 188 ЦКУ якщо кілька речей утворюють єдине ціле, що дає змогу використовувати його за призначенням, вони вважаються однією річчю (складна річ).

Правочин, вчинений щодо складної речі, поширюється на всі її складові частини, якщо інше не встановлено договором.

Слід звернути увагу і на те, що попередні редакції ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» згадували не «єдиний майновий комплекс», а «цілісний майновий комплекс».

Законом України «Про приватизацію державного та комунального майна» від 18.01.2018 «2269-VIII, що набув чинності 7 березня 2018 року, було внесено зміни до підпункту «а» пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якими у понятті «концентрації» термін «цілісний майновий комплекс» змінено на новий термін «єдиний майновий комплекс», при тому, що ці два терміни за своїм змістом не є тотожними.

У пояснювальній записці до проєкту цього Закону від 04.09.2017 вказано, що соціально-економічна ситуація в Україні вимагає кардинального прискорення проведення реформування економіки, управління державною власністю. Враховуючи те, що понад 90% державних активів введено в експлуатацію 50–150 років тому, затримка з приватизацією цих об’єктів призводить до їх подальшого руйнування, зниження інвестиційної привабливості. Відсутність джерел потрібних для модернізації виробництва інвестицій впливає на конкурентоспроможність державних підприємств, неефективне управління доводить їх до банкрутства. Тому цей проєкт спрямовано на вирішення проблемних питань, які перешкоджають прискоренню процесів приватизації, спрощення процедури приватизації об’єктів державної власності та скорочення строків її проведення, можливість визначення ціни об’єктів приватизації платоспроможним попитом, посилення захисту прав інвесторів.

Відповідно до Методики оцінки обʼєктів оренди, Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів та Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1995 № 629 (далі – Методика № 629) проводиться оцінка майна державних підприємств, установ та організацій, іншого окремого індивідуально визначеного майна, що перебуває в державній та комунальній власності, підприємств, заснованих на майні, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, що передається в оренду, а саме:

цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць);

нерухомого майна (будівель, споруд, приміщень) та іншого окремого індивідуально визначеного майна підприємств (машин, устаткування, інших облікових одиниць основних засобів, нематеріальних активів та інших цінностей, що виділяються у самостійний об’єкт оренди згідно із законодавством);

майна, що не увійшло до статутних (складених) капіталів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації).

Водночас, Законом України «Про приватизацію державного та комунального майна» від 18.01.2018 № 2269-VIII запроваджено поняття «єдиний майновий комплекс» державного або комунального підприємства, його структурного підрозділу, до якого цей Закон відносить усі види майна, призначені для діяльності підприємства, його структурного підрозділу, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки.

При цьому стаття 191 Цивільного кодексу України визначає ЄМК як підприємство, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, до складу якого входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом.

У зв’язку з тим, що поняття «єдиний майновий комплекс» є ширшим за змістом від поняття «цілісний майновий комплекс», статтю 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» було доповнено дефініцією «єдиний майновий комплекс» відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення процедури проведення фінансової реструктуризації» від 19.09.2019 № 112-IX (далі – Закон про внесення змін). Згідно з пояснювальною запискою до нього законодавець обґрунтував наступним чином необхідність його прийняття: «Враховуючи, високу частку непрацюючих кредитів в кредитному портфелі банківської системи України (за станом на 01.07.2019 сягнула рівня 50,8% від загального обсягу кредитів (один з найвищих показників у світі), а також високий обсяг портфелю непрацюючих кредитів (близько 414,9 млрд. грн.) в банках державного сектору (становлять 71,4% усіх непрацюючих кредитів банківської системи України, більше 90% непрацюючих кредитів банків державного сектору припадає на корпоративний сегмент) існує необхідність вдосконалення норм Закону України «Про фінансову реструктуризацію» з метою розширення практик його застосування.».

Також у пояснювальній записці від 29.08.2019 йдеться про те, що законопроектом пропонується внести зміни до Закону України «Про фінансову реструктуризацію», які покликані зробити можливим спільне проведення процедури фінансової реструктуризації для кількох боржників, які є пов’язаними особами (йдеться про групу юридичних осіб під спільним контролем (стандарт МСФЗ)), але мають різних (неспільних) кредиторів.

Передача кредитору права власності на майно боржника в рахунок повного або часткового задоволення вимог є одним з найбільш запитуваних способів здійснення фінансової реструктуризації відповідно до Закону України «Про фінансову реструктуризацію», але на практиці потребує попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, оскільки, як правило, таким майном є всі основні засоби (фонди) боржника, що підпадають під визначення єдиного/цілісного майнового комплексу згідно з антимонопольним законодавством України. На практиці одержання такого дозволу займає не менше одного місяця, вимагає значних зусиль з боку заявників, часто із залученням зовнішніх радників, з одночасним дотриманням процедури фінансової реструктуризації, строк проведення якої згідно з Законом України «Про фінансову реструктуризацію» обмежується 90 днями. Відсутність необхідності одержання такого дозволу обґрунтовується ще й тим, що таке майно, як правило, передається залученим кредитором у фінансовий лізинг, оренду боржника з метою відновлення його господарської діяльності (також потребує дозволу Антимонопольного комітету України).

В подальшому норми Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» підлягають застосуванню до спірних правовідносин в порядку аналогії закону у частині, не врегульованій спеціальним законодавством.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» єдиний майновий комплекс державного або комунального підприємства, його структурного підрозділу (єдиний майновий комплекс) – усі види майна, призначені для діяльності підприємства, його структурного підрозділу, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інші позначення та права, включаючи права на земельні ділянки.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» об’єктами оренди за цим Законом, зокрема є:

єдині майнові комплекси підприємств, їхніх відокремлених структурних підрозділів;

нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення, а також їх окремі частини);

інше окреме індивідуально визначене майно;

майно, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), а також майно, заборонене до приватизації, яке може при перетворенні державного підприємства в господарське товариство надаватись такому товариству на правах оренди тощо.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 14 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» єдиний майновий комплекс передається в оренду разом із правами та обов’язками юридичної особи, на балансі якої перебуває такий єдиний майновий комплекс.

Дозволи і ліцензії, інші дозвільні документи, видані на юридичну особу, на балансі якої перебував єдиний майновий комплекс, а також договори, укладені такою юридичною особою, підлягають переоформленню на орендаря за його рішенням. Керівник юридичної особи, на балансі якої перебував єдиний майновий комплекс, вживає всіх необхідних заходів для сприяння орендарю з метою якнайшвидшого здійснення такого переоформлення.

Стаття 20 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» містить ще й наступні положення.

Орендар наділяється правом користування майном на строк, визначений договором оренди, але не раніше підписання акта приймання-передачі відповідного майна. Підписання актів приймання-передачі здійснюється відповідно до Порядку передачі в оренду державного та комунального майна, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2020 року № 483 (далі – Порядок № 483).

У разі якщо об’єктом оренди є єдиний майновий комплекс, орендоване майно приймається орендарем на баланс з приміткою, що це майно є орендованим.

Припинення діяльності підприємства або його структурного підрозділу здійснюється шляхом його реорганізації через приєднання до орендаря, а структурного підрозділу – шляхом виділення з підприємства з наступним приєднанням до орендаря з дати видання про це відповідного наказу органу, уповноваженого управляти майном.

Приєднання підприємства або його структурного підрозділу до орендаря здійснюється за відповідним рішенням органу управління орендаря.

Орендар стає правонаступником прав та обов’язків підприємства відповідно до договору оренди, а у разі оренди єдиного майнового комплексу структурного підрозділу – правонаступником прав та обов’язків підприємства, пов’язаних з діяльністю цього структурного підрозділу.

Орендар зобов’язаний застрахувати орендоване нерухоме та інше окреме індивідуально визначене майно на користь балансоутримувача, а єдиний майновий комплекс – на користь орендодавця згідно з Порядком № 483.

У разі погіршення стану орендованого майна, його знищення або втрати орендар відшкодовує збитки, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Передача в оренду майна, що застраховане орендодавцем або балансоутримувачем, не припиняє чинності договору страхування.

У разі зміни власника майна, переданого в оренду, до нового власника переходять права і обов’язки за договором оренди, якщо інше не передбачено договором.

Відповідно до п. 26 Порядку № 483, зокрема інформація про потенційний об’єкт оренди містить такі відомості:

1) загальну інформацію:

тип Переліку, до якого пропонується внести об’єкт оренди;

залишкова балансова вартість та первісна балансова вартість об’єктам, якщо об’єкт включається до Переліку першого типу;

тип об’єктам;

пропонований строк оренди;

посилання на пункт Методики розрахунку орендної плати, яким встановлена орендна ставка для запропонованого цільового призначення, якщо об’єкт пропонується для включення до Переліку другого типу;

інформація про наявність рішень про проведення інвестиційного конкурсу або про включення об’єктам до переліку майна, що підлягає приватизації;

інформація про отримання балансоутримувачем погодження органу управління балансоутримувача у випадках, коли отримання такого погодження було необхідним відповідно до законодавства, статуту або положення балансоутримувача;

фотографічне зображення майна (відеоматеріали за наявності);

2) якщо об’єкт є нерухомим майном, додатково зазначається:

місцезнаходження об’єкта;

загальна і корисна площа об’єкта;

характеристика об’єкта оренди (будівлі в цілому або частини будівлі із зазначенням місця розташування об’єкта в будівлі (надземний, цокольний, підвальний, технічний або мансардний поверх, номер поверху або поверхів);

технічний стан об’єкта, інформація про потужність електромережі і забезпечення об’єкта комунікаціями;

поверховий план об’єкта або план поверху;

інформація про наявність окремих особових рахунків на об’єкт оренди, відкритих постачальниками комунальних послуг, або інформація про порядок участі орендаря у компенсації балансоутримувачу витрат на оплату комунальних послуг – якщо об’єкт оренди не має окремих особових рахунків, відкритих для нього відповідними постачальниками комунальних послуг тощо;

3) якщо об’єктом є єдиний майновий комплекс підприємства чи його відокремлений структурний підрозділ, додатково зазначається:

обсяг та основна номенклатура продукції (робіт, послуг), у тому числі експортної;

кількість та склад робочих місць;

відомості про будівлі (споруди, приміщення) єдиного майнового комплексу підприємства чи його структурного підрозділу в обсязі, передбаченому для інформації про нерухоме майно;

відомості про земельну ділянку, на якій розташовано єдиний майновий комплекс підприємства чи його структурний підрозділ;

основні зобов’язання (договірні та позадоговірні).

Також слід звернути увагу на те, що відповідно до п. 41 Порядку № 483 трудовий колектив юридичної особи, на балансі якої перебуває єдиний майновий комплекс, що передається в оренду, зберігає трудові відносини із такою юридичною особою, крім випадків, коли прийнято рішення про те, що єдиний майновий комплекс передається в оренду з умовою про обов’язкове переведення усіх відповідних працівників із юридичної особи, на балансі якої перебуває єдиний майновий комплекс, до юридичної особи, яку буде визначено переможцем аукціону.

У разі коли єдиний майновий комплекс передається в оренду без такої умови, власник або уповноважений ним орган після консультацій із переможцем аукціону може прийняти рішення про:

переведення усіх (частини) відповідних працівників із юридичної особи, на балансі якої перебуває єдиний майновий комплекс, до юридичної особи, яку буде визначено переможцем аукціону;

переведення усіх або деяких працівників юридичної особи, на балансі якої перебуває єдиний майновий комплекс, на інше підприємство того ж власника;

розірвання трудових договорів із працівниками, які не були переведені на інше підприємство того ж власника, в порядку, передбаченому пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу Законів України про працю у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці тощо.

З наведеного слід дійти висновку про те, що якщо передається в оренду саме єдиний майновий комплекс, то має вирішуватися і питання щодо працівників орендодавця. Відсутність таких положень свідчить, що об’єктом оренди, за своєю суттю, не є єдиний майновий комплекс, а інше майно.

Згідно з п. 43 Порядку № 483, якщо об’єктом оренди є єдиний майновий комплекс, то одночасно з договором оренди укладається договір купівлі-продажу, згідно з яким провадиться викуп орендарем оборотних матеріальних активів (засобів).

Вартість оборотних матеріальних активів (засобів), що викуповуються орендарем, визначається відповідно до Методики оцінки майна, затвердженої Кабінетом Міністрів України.

З вартості оборотних матеріальних активів (засобів, запасів), що викуповуються орендарем, обчислюється кредиторська заборгованість, яка виникла у зв’язку з придбанням підприємством оборотних матеріальних активів (засобів), у тому числі робіт і послуг, які включені у собівартість готової продукції, та залишків незавершеного виробництва, і не врахована під час визначення суми кредиту, що надається орендареві. При цьому продукція незавершеного виробництва викуповується орендарем за внутрішніми цінами виробництва.

Плата за придбані оборотні матеріальні активи (засоби) вноситься орендарем протягом 30 календарних днів з моменту укладання договору.

Кошти, одержані від викупу оборотних матеріальних активів (засобів), зараховуються до державного або відповідного місцевого бюджету.

Відповідно до п. 1 Національного стандарту № 1 «Загальні засади оцінки майна і майнових прав», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 року № 1440 (далі – Національний стандарт № 1), останній є обов’язковим для застосування під час проведення оцінки цілісного майнового комплексу суб’єкта господарювання суб’єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку цілісного майнового комплексу.

А п. 3 Національного стандарту № 1 визначає, що вибір бази оцінки цілісних майнових комплексів здійснюється відповідно до вимог, встановлених Національним стандартом № 1.

Відповідно до п. 1 Національного стандарту № 1 він є обов’язковим для застосування під час проведення оцінки майна та майнових прав (далі – майно) суб’єктами оціночної діяльності, а також особами, які відповідно до законодавства здійснюють рецензування звітів про оцінку майна.

Також звертаємо увагу на дефініції п. 3 Національного стандарту № 1:

об’єкти оцінки – майно та майнові права, які підлягають оцінці. Об’єкти оцінки класифікують за різними ознаками, зокрема, об’єкти оцінки в матеріальній та нематеріальній формі, у формі цілісного майнового комплексу;

об’єкти оцінки у матеріальній формі – нерухоме майно (нерухомість) та рухоме майно;

нерухоме майно (нерухомість) – земельна ділянка без поліпшень або земельна ділянка з поліпшеннями, які з нею нерозривно пов’язані, будівлі, споруди, їх частини, а також інше майно, що згідно із законодавством належить до нерухомого майна;

рухоме майно – матеріальні об’єкти, які можуть бути переміщеними без заподіяння їм шкоди. До рухомого майна належить майно у матеріальній формі, яке не є нерухомістю;

об’єкти оцінки у нематеріальній формі – об’єкти оцінки, які не існують у матеріальній формі, але дають змогу отримувати певну економічну вигоду. До об’єктів у нематеріальній формі належать фінансові інтереси (частки (паї, акції), опціони, інші цінні папери та їх похідні, векселі, дебіторська і кредиторська заборгованість тощо), а також інші майнові права;

об’єкти оцінки у формі цілісного майнового комплексу (цілісний майновий комплекс) – об’єкти, сукупність активів яких дає змогу провадити певну господарську діяльність. Цілісними майновими комплексами є підприємства, а також їх структурні підрозділи (цехи, виробництва, дільниці тощо), які можуть бути виділені в установленому порядку в самостійні об’єкти з подальшим складанням відповідного балансу і можуть бути зареєстровані як самостійні суб’єкти господарської діяльності;

спеціалізоване майно – майно, що, як правило, не буває самостійним об’єктом продажу на ринку і має найбільшу корисність та цінність у складі цілісного майнового комплексу;

Відповідно до п.п. 38-40 Національного стандарту № 1 для проведення оцінки майна застосовуються такі основні методичні підходи:

витратний (майновий – для оцінки об’єктів у формі цілісного майнового комплексу та у формі фінансових інтересів);

дохідний;

порівняльний.

Витратний підхід ґрунтується на врахуванні принципів корисності і заміщення.

Витратний підхід передбачає визначення поточної вартості витрат на відтворення або заміщення об’єкта оцінки з подальшим коригуванням їх на суму зносу (знецінення).

Основними методами витратного підходу є метод прямого відтворення та метод заміщення.

Метод прямого відтворення полягає у визначенні вартості відтворення з подальшим вирахуванням суми зносу (знецінення).

Метод заміщення полягає у визначенні вартості заміщення з подальшим вирахуванням суми зносу (знецінення).

За допомогою методів прямого відтворення та заміщення визначається залишкова вартість заміщення (відтворення).

Особливості застосування майнового підходу встановлюються відповідними національними стандартами щодо оцінки об’єктів у формі цілісних майнових комплексів та у формі фінансових інтересів.

Пункти 8-11 Національного стандарту № 3, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів від 29.11.2006 № 1655 (далі – Національний стандарт № 3) визначають, що майновий підхід застосовується для визначення ринкової вартості цілісного майнового комплексу у разі, коли саме зазначений підхід відбиває типову логіку потенційних покупців, яка ґрунтується на усталеній практиці, зокрема під час оцінки цілісного майнового комплексу, ринкова вартість якого визначається поточною вартістю ймовірного результату ліквідації зазначеного майнового комплексу.

Основним методом майнового підходу до оцінки цілісного майнового комплексу є метод накопичення активів. Оцінювачами може застосовуватися метод поточної вартості ймовірного результату ліквідації цілісного майнового комплексу, а також інші методи майнового підходу, доцільність застосування яких у конкретній ситуації необхідно обґрунтувати.

Метод накопичення активів полягає у визначенні чистої вартості активів цілісного майнового комплексу.

Чиста вартість активів цілісного майнового комплексу визначається як різниця між вартістю активів та вартістю його зобов’язань, визначених на дату оцінки відповідно до вимог пункту 11 Національного стандарту № 3. Такий критерій оцінки предмета оренди відсутній при передачі в оренду окремого майна, яке не є цілісним майновим комплексом.

Оцінка активів та зобов’язань на дату оцінки проводиться з урахуванням таких особливостей:

необоротні активи в частині основних засобів, нематеріальних активів, незавершеного будівництва, довгострокових фінансових вкладень оцінюються з використанням бази оцінки, що відповідає ринковій вартості або неринковим видам вартості, вибір та визначення яких здійснюються відповідно до вимог національних стандартів;

необоротні активи в частині довгострокової дебіторської заборгованості та відстрочених податкових активів оцінюються з урахуванням строку їх повернення (погашення, відшкодування) та ймовірності такого повернення (погашення, відшкодування);

поточна дебіторська заборгованість оцінюється з урахуванням строку її повернення (погашення, відшкодування) та ймовірності такого повернення (погашення, відшкодування);

матеріальні оборотні активи (запаси, товари) у разі, коли їх поточна вартість еквівалентна вартості, що відображена у бухгалтерському обліку, оцінюються виходячи з вартості таких активів, що відображена в бухгалтерському обліку, в інших випадках – виходячи з їх ринкової вартості або вартості ліквідації, якщо ринкова вартість не перевищує вартість ліквідації;

довгострокові та поточні фінансові інвестиції оцінюються виходячи з їх ринкової вартості;

векселі одержані оцінюються виходячи з їх ринкової вартості з урахуванням строку та ймовірності їх погашення;

поточна вартість довгострокових та поточних зобов’язань залежно від їх виду визнається такою, що дорівнює вартості, відображеній у бухгалтерському обліку, або розраховується шляхом дисконтування сум (основний борг, відсотки), що підлягають погашенню у відповідних періодах, за обґрунтованою для кожного із зобов’язань ставкою дисконту.

Під час визначення оціночної вартості цілісного майнового комплексу нормативно-правовими актами з оцінки можуть передбачатися інші вимоги щодо оцінки активів та зобов’язань.

А от дохідний підхід до проведення оцінки цілісного майнового комплексу ґрунтується на застосуванні оціночних процедур переведення очікуваних доходів (чистих грошових потоків або дивідендів) у вартість цілісного майнового комплексу. Оцінка цілісного майнового комплексу проводиться з урахуванням поточного фінансового стану підприємства, цілісний майновий комплекс якого оцінюється, та прогнозних показників діяльності такого майнового комплексу (п. 13 Національного стандарту № 3 ).

При цьому, п. 18 Національного стандарту № 3 визначає, що модель чистого грошового потоку для інвестованого капіталу відображає вартість цілісного майнового комплексу з урахуванням власного та запозиченого капіталу.

Чистий грошовий потік для інвестованого капіталу на кожен рік (квартал, місяць) прогнозного періоду розраховується як прогнозована величина чистого прибутку, розрахована за умови припущення про відсутність витрат на сплату відсотків за довгостроковим боргом, збільшена на прогнозовану суму амортизації, що врахована в складі витрат під час визначення величини чистого прибутку, зменшена на величину прогнозованого приросту робочого капіталу (збільшена на величину зменшення робочого капіталу) і зменшена на величину прогнозованих капітальних інвестицій за відповідний період.

Відповідно до п.п. 1, 2 Положення про порядок віднесення майна до такого, що включається до складу цілісного майнового комплексу державного підприємства, затвердженого наказом Фонду державного майна України від 29.12.2010 року № 1954 (далі – Положення № 1954) останнє визначає принципи та процедуру віднесення майна до такого, що включається до складу цілісних майнових комплексів державних підприємств, у тому числі казенних підприємств, які не підлягають приватизації. Норми, визначені в цьому Положенні, поширюються на державні підприємства, в тому числі казенні підприємства, у випадках визначення майна як джерела погашення податкового боргу платника податків.

Також беремо до уваги наступні визначення, закріплені в п. 3 Положення № 1954:

запаси – оборотні активи, які утримуються для подальшого продажу за умов звичайної господарської діяльності (готова продукція, товари); перебувають у процесі виробництва з метою подальшого продажу продукту виробництва (незавершене виробництво); утримуються для використання під час виробництва продукції, виконання робіт та надання послуг (сировина, матеріали тощо);

майно – активи (необоротні та оборотні), які підприємство використовує у виробництві в процесі господарської діяльності, вартість яких відображається в балансі підприємства;

необоротні активи – матеріальні та нематеріальні ресурси, які закріплюються за підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління і забезпечують провадження його основної діяльності та строк корисної експлуатації яких становить більше одного року або операційного циклу, якщо він більший ніж рік;

основна діяльність – операції, пов’язані з виробництвом або реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг), які визначають загальнодержавне значення підприємства;

цілісний майновий комплекс – об’єкт, сукупність активів якого забезпечує провадження окремої діяльності, що визначає загальнодержавне значення підприємства, на постійній і регулярній основі. Цілісними майновими комплексами можуть бути структурні підрозділи, які в установленому порядку виділяються в самостійні об’єкти. Визначення загальнодержавного значення об’єктів здійснюється відповідно до статті 5 Закону України «Про приватизацію державного майна» (втратив чинність).

Згідно з п. 4 Положення № 1954 до майна, яке включається до складу цілісного майнового комплексу державних підприємств, у тому числі казенних підприємств, належать:

спеціалізовані необоротні активи (основні засоби, незавершені капітальні інвестиції в необоротні матеріальні активи, інші необоротні активи) і запаси, які безпосередньо використовуються в єдиному технологічному процесі виробництва продукції (надання послуг, виконання робіт), який визначає загальнодержавне значення підприємства, в обсязі, передбаченому технологічною документацією;

активи, що тимчасово не використовуються у виробничому процесі, законсервовані об’єкти – за наявності на підприємстві проекту плану розвитку підприємства (інвестиційної програми) з обґрунтуванням економічної доцільності їх подальшого ефективного використання в основній діяльності підприємства;

активи, які не задіяні в технологічному процесі, але віднесені до об’єктів загальнодержавного значення.

Тож, наведені вище норми розділяють поняття «єдиний майновий комплекс» та «нерухоме майно», як і «єдиний майновий комплекс» та «цілісний майновий комплекс».

З цього приводу науковцями теж проводилися дослідження.

Кривобок С.В. вважає, що підставою для того, щоб підприємство як єдиний майновий комплекс перетворилось на самостійний об’єкт цивільних прав, стали реалії, які склалися при приватизації державного майна. Саме вони вимагали приведення фактичного положення існуючих суб’єктів і об’єктів цивільних прав у відповідність до їх сутнісних характеристик.

Окрім цього, підставою для трансформації підприємства із суб’єкта в об’єкт цивільних прав стала необхідність гармонізації національного законодавства з європейським, бо саме такий підхід до підприємства характеризує законодавство багатьох зарубіжних країн, зокрема Італії та Франції. Слід додати, що законодавство цих країн містить не тільки особливу законодавчу конструкцію підприємства як об’єкта цивільних прав, але й, на відміну від чинного законодавства України, норми, що регулюють вчинення правочинів з ним.

При цьому автор зазначає, що у вітчизняному законодавстві сьогодні все ще зберігається подвійний підхід до розуміння підприємства. Так, ГКУ, який регулює порядок створення юридичних осіб публічного права, розглядає підприємство як самостійний суб’єкт господарювання, що створений компетентним органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб (ч. 1 ст. 62). Як зазначає із цього приводу С. М. Грудницька, підприємства — це ті ланки народного господарства, у яких продуктивні сили знаходять пряме й безпосереднє поєднання із засобами виробництва з метою продуктивної експлуатації останніх і випуску готової продукції. Звідси, згідно з концепцією «господарників», підприємство — це суб’єкт права, а цілісний майновий комплекс — це майнова база його функціонування.

ЦКУ, безумовно, не може не враховувати існуючого порядку створення публічних юридичних осіб, бо встановлює тільки порядок створення, організаційно-правові форми та правовий статус юридичних осіб приватного права (ч. 3 ст. 81). Тому, з урахуванням положень чинного ГК України, ЦК України закріпив право держави на створення державних підприємств (ч. 2 ст. 167), а право територіальних громад — на створення комунальних підприємств (ч. 2 ст. 169), які є юридичними особами публічного права, чим і припускає функціонування останніх як суб’єктів права.

Автор вважає, що відмітною ознакою підприємства, якою обумовлюється його специфічність як об’єкта цивільних прав, є комплексність. Саме вона дає можливість визначити його майновим комплексом, що складається з різнорідних елементів, кожен з яких може виступати як самостійний об’єкт цивільних прав: речей нерухомих (земельних ділянок, будівель, споруд) і рухомих (устаткування, інвентарю, сировини, продукції); іншого майна, включаючи і майнові права (права вимоги), майнові обов’язки (борги), об’єкти права інтелектуальної власності (торговельну марку або інше позначення), інформацію тощо, а об’єднання їх у функціональну сукупність – об’єкт дає можливість використати підприємство за певним призначенням – для здійснення підприємницької діяльності.

В юридичній літературі досить докладно розроблене питання про склад підприємства і пропонуються різні підходи до системи складових його елементів. Традиційним, а це важливо з погляду ведення бухгалтерської звітності і обліку, є виділення матеріальних і нематеріальних елементів підприємства.

До матеріальних елементів належать основні засоби, сировина, матеріали, готова продукція, товари тощо. За своїм характером і призначенням це можуть бути рухомі і нерухомі речі, споживні і неспоживні, об’єкти, дозволені в обороті і обмежені в обороті.

Певні труднощі виникають з визначенням нематеріальних елементів підприємства. Саме цей компонент у складі підприємства надає йому завершений вигляд як своєрідного і єдиного об’єкта.

Частина 2 ст. 191 ЦК України формулює перелік нематеріальних елементів підприємства невичерпним чином, відносячи до них права на торговельну марку або інше позначення, що індивідуалізує підприємство, його продукцію, роботи і послуги та інші права. Законодавство про бухгалтерський облік користується більш розгорнутим переліком цих благ, відносячи до останніх: виняткове право патентовласника на винахід, промисловий зразок, корисну модель; виняткове авторське право на програми для ЕОМ, бази даних; майнове право автора або іншого правовласника на топології інтегральних мікросхем; виняткове право власника на торговельну марку і знак обслуговування; виняткове право патентовласника на селекційні досягнення тощо. У складі нематеріальних активів враховується також ділова репутація, яка може визначатися у вигляді різниці між ціною підприємства (як придбаного майнового комплексу в цілому) і вартістю всіх його активів і зобов’язань.

Вважаємо, що репутація підприємства, його фактичне положення на ринку, ділові зв’язки, що склалися, становлять «шанси» підприємства, безпосередньо впливаючи на його прибутковість і ринкову вартість. Шанси, тобто перспективи

підприємства, що мають економічну цінність, є невід’ємним елементом будь-якого підприємства і завжди присутні в ньому в тому чи іншому обсязі, незалежно від їх включення сторонами правочину по передачі підприємства і їх обліку в ціну правочину.

Таким чином, для того щоб стати оборотоздатним, підприємству недостатньо визнаватися лише майновим комплексом, треба щоб цей комплекс позначався єдністю своїх складових, які у своїй сукупності були б підкорені досягненню певної мети та забезпечували її досягнення. Звідси підприємство як єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, – це правова конструкція, яка вводиться з однією метою – наділити останнє оборотоздатністю, а саме легалізувати на рівні закону можливість здійснення з останнім певних цивільно-правових правочинів [26].

Cпасибо-Фатєєва І.В. вважає, що підприємство – це оборотоздатний об’єкт, бо оборотоздатність – загальна ознака об’єктів цивільних прав, яка презюмується законом.

Так, відповідно до ст. 178 ЦК України об’єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися (продаватися, даруватися, обмінюватися тощо) або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином без будь-яких заборон або обмежень. Винятки з цього правила можуть встановлюватися лише законом. Це пов’язано з тим, що об’єкти цивільних прав мають особливий правовий режим та природну сутність, внаслідок чого їх здатність перебувати в обороті може як обмежуватися, так і виключатися взагалі. Вказані положення поширюються і на підприємство [27].

Підприємство – це особливий вид майна, яке отримало назву «єдиний майновий комплекс». Воно складається з різнорідних елементів, кожен з яких може виступати самостійним об’єктом цивільних прав, а поєднання їх у таку функціональну сукупність, як об’єкт, дає можливість використати підприємство за певним призначенням – для здійснення підприємницької діяльності.

Специфіка підприємства як об’єкта цивільних прав обумовлюється його комплексністю і проявляється як у майновій, так і у просторовій невизначеності його складу до моменту укладення відповідного правочину.

Властивості, що притаманні підприємству як специфічному об’єкту цивільних прав, вимагають відмовитися як від універсальної, так і від обмеженої концепцій його оборотоздатності. Підприємство може бути предметом тих цивільно-правових правочинів, механізм регулювання яких дозволяє задіяти його.

За договором оренди підприємства власник підприємства – орендодавець зобов’язується передати орендареві підприємство як єдиний майновий комплекс, що використовується для здійснення підприємницької діяльності, у володіння і користування за призначенням, за плату і на певний строк.

Звідси випливає, що договір оренди підприємства – двосторонній, консенсуальний, оплатний, строковий. Цей договір укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Істотними умовами договору слід вважати: предмет (передавальний акт повинен містити дані про склад підприємства, що передається в оренду, та його вартість); строк, на який укладається договір оренди; орендну плату.

Сторонами цього договору виступають орендодавець – власник підприємства, і орендар – суб’єкт підприємницької діяльності, фізична чи юридична особа, які обізнані з конкретним видом підприємницької діяльності (видами діяльності), яку (які) за допомогою підприємства здійснював орендодавець цього підприємства.

Орендар бере в оренду не будівлю або капітальну споруду, хоча, безумовно, у складі підприємства вони можуть бути, він бере в оренду підприємство в цілому як діяльність, використовує його певний час, а потім повертає орендодавцю. За цим договором складові підприємства поділяються на чотири групи (основні засоби, оборотні засоби, майнові і виключні права, права вимоги і борги). Для кожної з цих груп застосовується свій режим передачі. Відсутність будь-якої з вказаних груп складових ставить під сумнів те, що предметом оренди є єдиний майновий комплекс, а не проста сукупність майна.

Так, земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування інші основні засоби, що входять до складу підприємства, визначаються індивідуальними ознаками і є неспоживними, передаються орендареві у володіння і користування в порядку, на умовах і в межах, визначених договором, що обумовлено тим, що інше вирішення питання не дало б можливості орендарю здійснювати свої права по експлуатації підприємства, адже так само, як і при купівлі-продажу підприємства, при оренді підприємство передається «на ходу».

Орендарю передаються права користування землею, водою, іншими природними ресурсами, будівлями, спорудами й устаткуванням, інші майнові права орендодавця, пов’язані з підприємством, права на позначення, що індивідуалізують діяльність підприємства, та інші виключні права.

Орендодавець повинен поступитися орендареві і правами вимоги, а також перевести на нього борги, що входять до складу підприємства.

Передача прав володіння і користування майном, що перебуває у власності інших осіб, зокрема землею іншими природними ресурсами, здійснюється в порядку, передбаченому законом та іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, слід констатувати, що коли земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування й інші основні засоби, а також права володіння і користування землею й іншими природними ресурсами, що перебувають у власності інших осіб, передаються орендареві в порядку, передбаченому законом та іншими нормативно-правовими актами, то запаси сировини, палива, права користування землею, будівлею, права на позначення підприємства, що індивідуалізують його діяльність, тощо передаються орендареві тільки в порядку, на умовах і межах, які визначені договором.

Незалежно від об’єкта оренди питання повинно ставитися і вирішуватися в принципі, так само як і при відчуженні підприємства, з тією лише різницею, що орендареві не передається право власності на неспоживні матеріальні елементи підприємства: на будівлі, машини, обстановку тощо. Вони надходять до нього лише для тимчасового користування протягом строку дії договору оренди. Такі ж матеріальні складові, які призначені для споживання в ході діяльності підприємства, а саме сировина, матеріали, товари, переходять до орендаря на праві власності, бо, не ставши власником цих речей, тобто не маючи права розпоряджатися ними, він не зміг би здійснювати своїх прав орендаря підприємства в цілому: продовжувати експлуатацію підприємства, що йому передається так само, як набувачу, «на ходу».

При передачі підприємства в оренду разом з ним до орендаря переходять права на позначення, які індивідуалізують підприємство (власне найменування підприємства), його продукцію, роботи, послуги, а також права, які належать орендодавцю на підставі ліцензії, права на використання таких засобів індивідуалізації, якщо інше не передбачене договором.

Підприємство як єдиний майновий комплекс після передачі включається до балансу орендаря із позначенням, що це майно є орендованим [26].

Єрмоленко В. відзначає, що будь-яке підприємство володіє єдиним майновим комплексом, що включає в себе дві групи елементів або активів – матеріальні і нематеріальні. Матеріальні, тобто майнові елементи включають в себе такі активи, як земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, сировину. Також нематеріальні елементи об’єднують значну групу активів, а саме права та обов’язки, які виникають внаслідок укладення різних договорів, виключні права на об’єкти промислової власності, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права [28].

Підкреслюючи своєрідність цього майна законодавець застосував термін «єдиний майновий комплекс». Це пояснюється тим, що всі елементи, котрі складають майно підприємства як єдиного майнового комплексу, повинні бути об’єднані, тісно пов’язані між собою та підпорядковані єдиній меті використання.

Підприємство як єдиний майновий комплекс, яке складається лише з речей, ні теоретично, ні практично є неможливим [29].

Глущенко Є. зауважує, що буквальний аналіз наведених норм дає можливість стверджувати, що в незалежній Україні із самого початку нормативного закріплення поняття «цілісний майновий комплекс» законодавцем зроблено чіткий акцент на тому, що це господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва. Інакше кажучи, «цілісний майновий комплекс» було визначено не просто як складну річ (ст. 188 ЦК України), а як особливий об’єкт, що має складну майнову структуру та водночас має своє конкретне цільове призначення – виробництво продукції, виконання робіт, надання послуг. Класичним проявом «цілісного майнового комплексу» є підприємство або ж виробничий структурний підрозділ підприємства (цех, дільниця, лінія виробництва тощо), який може бути виокремлений і при цьому самостійно функціонувати.

При цьому поняття «цілісний майновий комплекс» є вужчим стосовно поняття «майновий комплекс». Останнє обумовлюється тим, що не всі майнові комплекси є господарськими об’єктами, які використовуються для підприємницької діяльності [30].

Відповідно до Аналізу поняття «єдиний майновий комплекс» та «цілісний майновий комплекс» не є тотожними. Ключовими ознаками єдиного майнового комплексу є:

господарський об’єкт (в тому числі підприємство або його частина);
усі види майна, що призначені для його діяльності.

Тобто поняття «цілісний майновий комплекс» та «єдиний майновий комплекс» співвідносяться між собою як частина і ціле. Тобто поняття «єдиний майновий комплекс» є ширшим за змістом.

Національним стандартом № 1, передбачено, що цілісними майновими комплексами є об’єкти, сукупність активів яких дає змогу провадити певну господарську діяльність. Цілісними майновими комплексами є підприємства, а також їх структурні підрозділи (цехи, виробництва, дільниці тощо), які можуть бути виділені в установленому порядку в самостійні об’єкти з подальшим складанням відповідного балансу і можуть бути зареєстровані як самостійні суб’єкти господарської діяльності.

Аналогічне визначення цілісного майнового комплексу закріплено Положенням про порядок віднесення майна до такого, що включається до складу цілісного майнового комплексу державного підприємства, затвердженим наказом Фонду державного майна України від 29.12.2010 № 1954, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24.01.2011 за № 109/18847. Наведеним положенням цілісний майновий комплекс визначено як об’єкт, сукупність активів якого забезпечує провадження окремої діяльності, що визначає загальнодержавне значення підприємства, на постійній і регулярній основі. Цілісними майновими комплексами можуть бути структурні підрозділи, які в установленому порядку виділяються в самостійні об’єкти.

Аналізуючи викладене, можна виділити такі основні характеристики єдиного майнового комплексу, зокрема:

сукупності взаємопов’язаного майна, що використовується за відповідним призначенням;
використання єдиного майнового комплексу для здійснення підприємницької діяльності;
поширення на єдиний майновий комплекс режиму нерухомої речі.

Слід враховувати, що єдиний майновий комплекс згідно зі статтею 188 Цивільного кодексу є складною річчю (нерухомим майном) до складу якої, зокрема, входять інші нерухомі речі, речові права на які підлягають державній реєстрації. У зв’язку з цим, при проведенні державної реєстрації права власності на підприємство як єдиний майновий комплекс, подаються документи, що підтверджують виникнення, перехід та припинення права власності щодо кожного об’єкта нерухомого майна, що входить до складу єдиного майнового комплексу, визначені Законом та Порядком [23].

Якщо спростити викладене, то слід зазначити, що відмінність єдиного майнового комплексу від простої сукупності майна, незалежно від їх вартості, полягає в тому, що єдиний майновий комплекс більше відповідає пересічному розумінню «бізнесу», а сукупність речей – тому, на чому ще треба «зробити бізнес». Наприклад, якщо в оренду передається єдиний майновий комплекс, то орендар починає управляти вже існуючим «бізнесом» з клієнтською базою, постачальниками, торговою маркою та іншими напрацюваннями. Якщо предметом оренди є проста сукупність майна, хай навіть з високою вартістю, орендар постає перед задачею створити на базі такого майна усі ті напрацювання, які вже є у ЄМК: клієнтська база, постачальники, власна торговельна марка (або ліцензія) тощо.

Таким чином, з урахуванням описаних Замовником обставин та наведеної вище позиції нормативно-правових актів та науковців, предметом Договору, за своєю суттю, є майновий комплекс, а не єдиний майновий комплекс, тобто проста складна річ без ознак єдиного майнового комплексу.

Що ж до наявності/відсутності ознак концентрації під час укладення та виконання положень Договору слід зазначити таке.

Відповідно до п.п. 1, 2 Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р (далі – Положення про концентрацію), останнє розроблено відповідно до Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про Антимонопольний комітет України», «Про оренду державного та комунального майна» з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживанню монопольним (домінуючим) становищем, обмеженню конкуренції.

Положення про концентрацію встановлює порядок подання заяв до АМКУ про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання, а також їх розгляду та одержання висновків з питань концентрації суб’єктів господарювання.

Також врахуємо наступні визначення, закріплені п. 3 Положення про концентрацію:

вертикальні відносини (між учасниками концентрації) – відносини між учасниками концентрації, один з яких діє на ринках товарів, виробництво та/або реалізація яких потребує використання товарів, що обертаються на ринках, на яких діє інший учасник концентрації;

висновки – попередні висновки стосовно концентрації, у тому числі оренди, фінансового лізингу, концесії; висновки орендодавцеві про можливість оренди та умови договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства чи його структурного підрозділу, що перебуває у державній, комунальній власності або належить Автономній Республіці Крим;

горизонтальні відносини (між учасниками концентрації) – відносини між учасниками концентрації, які конкурують чи мають можливість конкурувати між собою на одному й тому самому товарному ринку;

державний уповноважений – державний уповноважений Комітету;

дозвіл – дозвіл органів Комітету на концентрацію;

єдиний майновий комплекс – усі види майна, що сукупно забезпечують господарську діяльність суб’єкта господарювання, у тому числі будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки, у тому числі цілісний майновий комплекс;

задіяний ринок товару (товарний ринок) – ринок товару (товарний ринок), на якому відбувається або на який впливає або може вплинути концентрація суб’єктів господарювання, з визначеними товарними й географічними межами відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05 березня 2002 року № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 квітня 2002 року за № 317/6605 (далі – Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку);

заява – заява про надання дозволу або висновків;

заявники – органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, орендар, одержувач фінансового лізингу, концесіонер, орендодавець, суб’єкти господарювання, фізичні та юридичні особи, які в межах своїх повноважень приймають рішення про концентрацію або здійснюють концентрацію;

інформація – відомості в будь-яких формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп’ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості;

кінцевий бенефіціарний власник (контролер) – фізична особа, яка незалежно від формального володіння має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або господарську діяльність юридичної особи безпосередньо або через інших осіб. При цьому кінцевим бенефіціарним власником (контролером) не може бути особа, яка має формальне право на 25 чи більше відсотків статутного капіталу або право голосу в юридичній особі, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого права;

контроль – вирішальний вплив однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб’єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб’єкті господарювання. Пов’язаними особами вважаються юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання. Зокрема, пов’язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

ринок товару (товарний ринок) – сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який (які) протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція;

ринки товару, на яких відбувається концентрація, – це ринки, на яких має чи матиме місце оборот товарів, що виробляються та/або реалізуються: суб’єктами господарювання, які утворюються внаслідок злиття або приєднання учасників концентрації; суб’єктами господарювання, які спільно створюються учасниками концентрації; з використанням майна, над яким унаслідок концентрації набувається контроль; суб’єктами господарювання, частки (акції, паї) яких придбаваються;

ринки товару, на які впливає чи може впливати концентрація, – такими ринками вважаються: ринки товарів, виробництво та/або реалізація яких потребує використання товарів, що обертаються на ринках, на яких відбувається концентрація; ринки товарів, використання яких є потрібним для виробництва та/або реалізації товарів, що обертаються на ринках, на яких відбувається концентрація; ринки, на яких обертаються товари, що використовуються або споживаються разом із товарами, які обертаються на ринках, на яких відбувається концентрація;

цілісний майновий комплекс – господарський об’єкт із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг) з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання.

Відповідно до п.п. 1-5 розділу IV Положення про концентрацію склад суб’єктів господарювання, що є групою суб’єктів господарювання, в якій один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, встановлюється, виходячи з можливості, у тому числі підтвердженої практикою господарських операцій, вирішального впливу однієї особи на господарську діяльність іншої особи як можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо:

1) встановлення загальних умов обороту товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів);

2) визначення обсягів виробництва, ринків товарів, напрямів техніко-технологічного розвитку, інвестицій;

3) визначення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів;

4) укладання угод, умов прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань;

5) можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, що здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у наведених вище пунктах.

При встановленні наявності вирішального впливу однієї особи стосовно іншої особи підлягає з’ясуванню наявність:

1) прав володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною;

2) прав, повноважень, які забезпечують вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання;

3) прав, повноважень давати обов’язкові до виконання вказівки з питань визначення умов господарської діяльності або виконувати функції органу управління юридичної особи, зокрема внаслідок укладення договорів і контрактів або в інший спосіб;

4) прав, повноважень щодо суміщення посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу юридичної особи;

5) прав, повноважень щодо призначення більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів юридичної особи;

6) зобов’язань, у тому числі: грошових, торгових зобов’язань, зобов’язань з виконання умов фінансової підтримки;

7) інших засобів набуття вирішального впливу.

Вирішальний вплив одного суб’єкта господарювання на іншого суб’єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли:

1) один суб’єкт господарювання – стосовно іншого суб’єкта господарювання прямо або опосередковано:

володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 50 відсотків;

має більше ніж 50 відсотків голосів у вищих органах управління;

має повноваження призначати керівника, заступника керівника або більше ніж 50 відсотків членів спостережної ради чи виконавчого, контрольного органу;

має право одержувати не менше 50 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб’єкта господарювання;

2) суб’єкти господарювання:

прямо або опосередковано підпорядковані суб’єкту господарювання з певних питань згідно з правами, зафіксованими в установчих документах або угодах (контрактах), зокрема про довірче управління, про спільну діяльність, про оренду, про фінансовий лізинг, про фінансову підтримку, про створення суб’єкта господарювання;

у своєму складі мають одних і тих самих фізичних осіб, що й інший суб’єкт господарювання, які посідають одну з перелічених посад, а саме: керівника, заступника керівника, або не менше половини одних і тих самих фізичних осіб – членів спостережної ради чи виконавчого, контролюючого органів;

3) суб’єкти господарювання прямо або опосередковано мають права і повноваження, передбачені у підпунктах 1, 2 цього пункту;

4) суб’єкти господарювання надають фінансову підтримку, що використовується для здійснення концентрації, якщо це призводить чи може призвести до виникнення вирішального впливу одного суб’єкта господарювання на іншого суб’єкта господарювання.

Вирішальний вплив одного суб’єкта господарювання на іншого суб’єкта господарювання може виникати, зокрема, у випадках, коли:

1) суб’єкт господарювання прямо або опосередковано:

володіє чи управляє (користується) часткою (паєм, акціями) у статутному капіталі в розмірі більше ніж 25 відсотків;

має більше ніж 25 відсотків голосів у вищих органах управління;

має повноваження призначати керівника, заступника керівника, головного бухгалтера або більше ніж 25 відсотків членів спостережної ради виконавчого, контрольного органу;

має право одержувати не менше 25 відсотків прибутку, що залишається в розпорядженні суб’єкта господарювання;

2) суб’єкт господарювання прямо або опосередковано має стосовно іншого суб’єкта господарювання права і повноваження, зазначені у цьому пункті.

Вирішальний вплив кількох суб’єктів господарювання на господарську діяльність іншого суб’єкта господарювання виникає, зокрема, у випадках, коли:

1) два суб’єкти господарювання безпосередньо або через інших осіб мають по 50 відсотків голосів у вищому органі управління іншого суб’єкта господарювання;

2) декілька суб’єктів господарювання мають можливість, зокрема завдяки праву вето, не допускати прийняття іншими особами рішень, зазначених у пункті 1 цього розділу, стосовно визначення господарської діяльності іншого суб’єкта господарювання;

3) декілька суб’єктів господарювання внаслідок укладеного між ними договору, існування протягом тривалого періоду спільних інтересів чи інших чинників діють спільно (узгоджено) у здійсненні їхніх прав щодо іншого суб’єкта господарювання і завдяки цьому мають можливість приймати рішення, зазначені у пункті 1 цього розділу, зокрема не допускати прийняття іншими особами таких рішень стосовно визначення господарської діяльності іншого суб’єкта господарювання.

Дії, які не вважаються концентрацією, не потребують попереднього одержання дозволів. Висновки органів АМКУ про можливість оренди та умови договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства чи його структурного підрозділу, що перебуває в державній, комунальній власності або належить Автономній Республіці Крим, надаються орендодавцеві відповідно до статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» (п.п. 4, 6 розділу V Положення про концентрацію).

Згідно з п. 2 розділу ІХ Положення про концентрацію до заяви про надання дозволу на концентрацію додаються такі документи та відомості:

1) документ, що підтверджує сплату збору за її подання (платіжне доручення на перерахування збору з позначкою установи банку або квитанція);

2) схема відносин контролю учасників концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення про концентрацію;

3) схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X цього Положення про концентрацію;

4) економічне обґрунтування концентрації та розрахунок сукупних часток на задіяних товарних ринках згідно з додатком 2 до цього Положення про концентрацію;

5) відомості про концентрацію згідно з додатком 3 до цього Положення про концентрацію;

6) розрахунок показників учасників концентрації згідно з розділом VI цього Положення про концентрацію;

12) документи, оформлені з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію, залежно від виду концентрації:

проекти або копії установчих документів (установчий договір, статут) суб’єкта господарювання, що створюється в результаті концентрації, рішення про створення (протокол установчих зборів), злиття, приєднання, виділ тощо із зазначенням повноважень представників;

проект договору (купівлі-продажу, управління, користування часткою (акціями, паями) тощо) або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;

проект договору про управління, оренду, фінансовий лізинг, концесію, набуття у власність активів іншим способом або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;

проекти або копії рішень, угод, документів, реалізація яких у сукупності забезпечить набуття контролю;

проекти або копії рішень, угод, документів щодо призначення або обрання осіб на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб’єкта господарювання, інформація та перелік посад, які вже обіймають зазначені особи в інших суб’єктах господарювання;

копії установчих документів (установчий договір, статут) суб’єкта господарювання, єдиний (цілісний) майновий комплекс або структурний підрозділ якого передається в оренду, фінансовий лізинг, концесію, проект договору оренди, фінансового лізингу, концесії або копія зазначеного договору з відкладальною умовою та пояснення до нього;

копії плану приватизації об’єкта, плану розміщення акцій, акта оцінки вартості майна;

інші документи, які вважають за потрібне надати заявники тощо.

Згідно з п. 5 розділу ІХ Положення про концентрацію заява, яка подається до розгляду за спрощеною процедурою у випадках, передбачених пунктом 2 розділу XII Положення про концентрацію, складається відповідно до додатка 4 до Положення про концентрацію з додаванням таких документів і відомостей:

2) схема відносин контролю учасників концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію;

3) схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, оформлена з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію;

4) копії документів, що підтверджують обставини щодо фінансових аспектів концентрації з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію;

5) копії довіреностей щодо призначення та уповноваження представника(ів), інші письмові підтвердження повноважень представника(ів) учасників концентрації (заявників), оформлені з урахуванням вимог розділу X Положення про концентрацію;

6) документи, оформлені з урахуванням вимог розділу X цього Положення, залежно від виду концентрації відповідно до підпункту 12 пункту 2 цього розділу;

7) клопотання про розгляд заяви за спрощеною процедурою.

Серед іншого, до заяви додається загальна спільна схема зміни відносин контролю внаслідок концентрації, в якій зазначаються учасники концентрації, перелічені у підпунктах 1 – 4 пункту 1 розділу III Положення про концентрацію, їх кінцеві бенефіціарні власники, а також схематичне зображення зміни контролю (п. 21 розділу Х Положення про концентрацію).

Відповідно до п.п. 1, 2 Положення про концентрацію вчинення концентрації без отримання дозволу органів Комітету в разі, якщо наявність такого дозволу необхідна, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом здійснення концентрації без дозволу органу Комітету вважається вчиненим, якщо інше не передбачено законодавством або не випливає з дій суб’єкта господарювання, зокрема при:

придбанні, набутті іншим способом у власність, одержанні в управління (користування) активів (майна) у вигляді єдиного майнового комплексу суб’єкта господарювання чи структурного підрозділу суб’єкта господарювання – з моменту набуття права власності, права управління (користування) активами (майном) відповідно до договору (доручення), акта приймання-передачі майна.

Розділом 3 Додатку 3 Положення про концентрацію встановлюється вимога описати зміст концентрації суб’єктів господарювання за видами заявлених дій; зазначити очікувані строки здійснення концентрації та основні дати пов’язаних з цим подій, зокрема:

у разі одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного (цілісного) майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання, у тому числі придбання активів суб’єкта господарювання, що ліквідується, вказати:

найменування та місцезнаходження особи, яка здійснює передачу активів в управління, оренду, лізинг, концесію чи надає в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного (цілісного) майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання;

найменування та місцезнаходження суб’єкта господарювання – власника структурного підрозділу, суб’єкта господарювання, активи якого передаються;

як набувається контроль;

активи, які передаються в управління, оренду, лізинг, концесію, зокрема структурні підрозділи, єдині (цілісні) майнові комплекси: місцезнаходження, призначення, склад, вартість у валюті України та еквівалент у євро.

Швидка Т.І. наголошує, що під терміном «концентрація» (економічна) зазвичай розуміють реальну можливість здійснення вагомого впливу одного або декількох пов’язаних суб’єктів господарювання на господарську діяльність інших суб’єктів господарювання або їх частин. Простіше кажучи, концентрація – це процес злиття підприємств, капіталів або компаній, у результаті якого значно зростає їх економічна могутність. Варто зауважити, при концентрації мета може бути різною: починаючи від бажання суб’єктів господарювання отримати вагомі важелі впливу на ринкову економіку і закінчуючи гуртуванням фінансових засобів задля покращення якості товару або запровадження нових технологій.

Оскільки під час економічної концентрації в суб’єкта господарювання значно зростає його економічна могутність, сама концентрація є обмеженою з боку антимонопольного законодавства. Це, зокрема, зроблено задля унеможливлення зайняття на ринку монопольного становища новим суб’єктом господарювання.

На теоретичному рівні концентрація існує в наступних формах: виробнича (зростання кількості великих підприємств і зосередження в них все більшої частини засобів виробництва, що є в суспільстві, продукції та робочої сили); технічна (показує, як зміни рівня техніки і розвитку технологій впливають на зміни оптимальних розмірів виробничих одиниць за галузями); фінансова (злиття, приєднання фінансових організацій, придбання ними активів або акцій); концентрація капіталу (процес збільшення розмірів індивідуального капіталу за рахунок капіталізації прибутку, тобто використання певної його частини на розширення виробництва).

На доктринальному рівні, концентрацію капіталу можна класифікувати за ознаками механізму й напряму. Відповідно до першої ознаки виокремлюють дві форми концентрації капіталу – партнерську й інкорпоровану. Так, партнерська концентрація являє собою об’єднання капіталів різних господарських структур на договірній основі, у той час як інкорпорована передбачає їх об’єднання на основі права власності.

За напрямом розрізняють три форми концентрації капіталу, як-от:

горизонтальна, вертикальна та конгломератна. Кожна з них передбачає об’єднання і подальше зосередження під єдиним контролем капіталів суб’єктів господарювання, що працюють на одному товарному ринку, на суміжних ринках та у непов’язаних між собою жодним чином сферах господарювання відповідно.

Також концентрація, або злиття, може умовно поділятися на певні різновиди: горизонтальна концентрація – злиття суб’єктів господарювання, що виконують однакову роботу, виробляють ту ж саму продукцію або здійснюють однакові стадії виробництва та вертикальне злиття – об’єднання суб’єктів господарювання з різних галузей, але які пов’язані з процесом виробництва одного продукту. Мається на увазі розширення суб’єктом господарювання своєї діяльності або в бік сировини, або в бік кінцевого споживача. Така концентрація зазвичай має місце в масштабних галузях виробництва. Наприклад, машинобудування або металургійний сектор виробництва. Такий вид концентрації може нести досить позитивну місію, оскільки підприємство, отримуючи можливість здійснювати замкнений цикл виробництва (починаючи від сировини і закінчуючи продажем кінцевому споживачу), у змозі значно здешевити продукцію, тобто знизити ціну. Це, у свою чергу, є дуже позитивним для споживачів продукції [31].

Ключовим для ідентифікації концентрації є виникнення/зміна відносин контролю.

Відповідно до п. 1 Методичних рекомендацій щодо застосування поняття контролю, затверджених Протокольним рішенням Антимонопольного комітету України від 01 листопада 2018 року (далі – Методичні рекомендації) ці методичні рекомендації розроблені АМКУ відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Методичні рекомендації мають на меті забезпечити єдність підходів у застосуванні поняття контролю, що міститься в абзаці четвертому статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Правильне та однозначне застосування цього поняття є необхідним для визначення складу суб’єкта господарювання – групи юридичних та/або фізичних осіб під час визначення становища суб’єкта господарювання на товарному ринку, розслідувань у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, надання дозволів на концентрацію, узгодженні дії суб’єктів господарювання, дослідження ринків.

Методичні рекомендації не містять норм права та мають рекомендаційний характер.

Відповідно до п. 2 Методичних рекомендацій активи – ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, призведе до отримання економічних вигод у майбутньому. А вирішальний вплив – можливість однієї чи декількох пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, приймати рішення стосовно господарської діяльності іншої особи, які впливають на загальні умови участі суб’єкта господарювання у товарному обороті.

Згідно з п.п. 3, 4 Методичних рекомендацій поняття контролю зазвичай застосовується до вертикальних відносин між двома або більше особами. Основне питання, яке має бути вирішене для з’ясування наявності або відсутності контролю, полягає у визначенні, чи діють ці особи незалежно одна від одної та чи може одна особа впливати на іншого суб’єкта господарювання та визначати його поведінку настільки, що це дозволяє здійснювати на такого суб’єкта господарювання вирішальний вплив у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції.

Наявність відносин контролю може мати вирішальне значення при вирішенні, зокрема, таких питань:

– чи сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів осіб, пов’язаних відносинами контролю, перевищує порогові показники для подання заяви про надання дозволу на концентрацію (відповідно до статті 24 Закону);

– чи є придбання однією особою часток (акцій, паїв) іншої концентрацією або ж внутрішньою реструктуризацією (тобто, придбанням у межах однієї групи суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю) (пункт 3 частини третьої статті 22 Закону);

– чи слід додавати ринкову частку однієї особи до ринкової частки іншої під час досліджень структури ринку;

– чи відбуваються певні узгоджені дії між особами, які насправді є частиною єдиного суб’єкта господарювання, і що, таким чином, не обмежує конкуренцію на ринку;

– чи здійснює третя особа контроль над сторонами у певній справі про порушення або чи здійснюють вони контроль над однією чи декількома іншими особами, щоб мати правильне розуміння стану конкуренції на ринку.

Відповідно до п.п. 14, 15 Методичних рекомендацій контроль може набуватися на підставі договору (угоди, контракту), що призводить до виникнення права, що забезпечує вирішальний вплив на керівний орган та ресурси суб’єкта господарювання, подібного до права, що виникає у випадку придбання акцій, прав голосу та активів.

При цьому такі договори (угоди, контракти) мають дозволяти особі, що здійснює контроль, визначати умови здійснення господарської діяльності або надавати обов’язкові для виконання накази, або виконувати функції керівного органу суб’єкта господарювання. Контроль на підставі договорів може набуватися, зокрема, у формі права, що забезпечує вирішальний вплив на формування, результати голосування та рішення органів управління суб’єкта господарювання, або обіймання більш ніж половини посад членів наглядової ради, ради директорів або інших наглядових та виконавчих органів суб’єкта господарювання особами, які займають одну чи більше таких посад в іншому суб’єкті господарювання.

Приклад:

Компанією А був укладений договір управління майном з власником єдиного майнового комплексу (готелю), відповідно до якого власник готелю надав управителю (компанії А) одноосібні і виняткові права, повноваження і свободу дій щодо нагляду, керування та контролю всіх видів діяльності готелю протягом всього строку дії договору управління майном, зокрема:

– встановлення всіх ставок, тарифів, знижок та інших умов та політики користування готельними номерами та іншими об’єктами обслуговування та послугами готелю;

– збір виручки від управління готелем, а також стягнення податків з гостей готелю та перерахування їх компетентному державному органу;

– здійснення розрахунків з постачальниками за товари і послуги, а також здійснення інших операційних або капітальних витрат в процесі експлуатації готелю;

– планування та ведення бухгалтерського обліку;

– контроль та розпорядження всіма банківськими рахунками, які пов’язані з управлінням готелем;

– встановлення всіх правил і принципів кадрової політики;

– виконання технічного обслуговування і ремонту в готелі тощо.

У зв’язку з цим, АМКУ було зроблено висновок про набуття компанією А контролю над готелем шляхом одержання активів у вигляді єдиного майнового комплексу в управління на підставі договору [21].

В Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб’єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії [33].

За цих умов вважаємо за необхідне враховувати ці рекомендації з метою дотримання принципу верховенства права.

Також про «контроль» йдеться і у інших нормативно-правових актах.

Контроль – володіння часткою статутного капіталу юридичної особи у розмірі більш як 50 відсотків, крім привілейованих акцій, або правом на більш як 50 відсотків голосів у вищому органі управління юридичною особою, або можливість здійснювати вирішальний вплив на управління юридичною особою на основі правочину (ст. 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Контроль – вирішальний вплив на фінансову, господарську і комерційну політику підприємства або підприємництва з метою одержання вигод від його діяльності (п. 4 Національного положення (стандарт) бухгалтерського обліку 19 «Об’єднання підприємств»).

Контроль – можливість здійснювати вирішальний вплив на управління та/або діяльність юридичної особи шляхом прямого та/або опосередкованого володіння однією особою самостійно або спільно з іншими особами часткою в юридичній особі, що відповідає еквіваленту 50 чи більше відсотків статутного капіталу та/або голосів юридичної особи, або незалежно від формального володіння можливість здійснювати такий вплив на основі угоди чи будь-яким іншим чином (ст. 3 Закону України «Про банки і банківську діяльність» в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Також чинна сьогодні редакція визначення «контроль» в Законі містить наступне положення: можливість однієї чи більше (декількох) пов’язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив – спосіб відносин між суб’єктами господарювання, що характеризується відсутністю в особи, стосовно якої здійснюється вплив, здатності завжди незалежно (самостійно) визначати свою господарську поведінку на ринку (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Тобто можемо стверджувати, що законодавець таким чином врегулював ознаки вирішального впливу, які раніше були закріплені на доктринальному рівні та в рекомендаційних роз’ясненнях.

З урахуванням викладеного та обставин, описаних Заявником, між сторонами Договору не виникли відносини контролю, відповідно, концентрація не могла відбутися.

Питання №2. Чи є майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі до Договору оренди, значною частиною активів в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди?

Варто зазначити, що в нормах антимонопольного законодавства відсутнє нормативне визначення «значна частина активів».

Проте під час правового дослідження підлягає застосуванню аналогія закону та аналогія права.

Відповідно до п. 1 Порядку погодження набуття або збільшення істотної участі у фінансовій установі, затвердженого Розпорядженням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг від 04.12.2012 № 2531, значний вплив на керівництво або діяльність юридичної особи – пряме та/або опосередковане володіння однією особою самостійно чи спільно з іншими особами 10-50 відсотками статутного капіталу та/або права голосу акцій (часток) юридичної особи або незалежна від формального володіння можливість змінювати керівника або осіб, що призначаються до органу управління юридичної особи.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про платіжні послуги» від 30.06.2021 року № 1591-IX зі змінами та доповненнями значний вплив на управління або діяльність юридичної особи – пряме та/або опосередковане володіння однією особою самостійно чи спільно з іншими особами голосуючими акціями, часткою у статутному (складеному, пайовому) капіталі або правом голосу за акціями, часткою у статутному (складеному, пайовому) капіталі юридичної особи в розмірі від 10 до 50 відсотків та/або незалежна від формального володіння можливість, ознаки якої встановлюються нормативно-правовими актами Національного банку України, здійснення рівнозначного впливу на управління чи діяльність юридичної особи.

Згідно з п. 1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49 (далі – Методика) остання встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Об’єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є:

суб’єкти господарювання;

групи суб’єктів господарювання – декілька суб’єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах;

обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг.

Відповідно до п. 1.3 Методики метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів від його порушень.

У цій Методиці, зокрема, наступний термін висловлюються в такому значенні:

монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання – становище суб’єкта господарювання на ринку, яке дозволяє йому самостійно або разом з іншими суб’єктами господарювання визначати умови обороту товарів на ринку завдяки тому, що суб’єкт господарювання:

не має на ринку товару жодного конкурента або не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

є одним із двох чи більше суб’єктів господарювання, що діють на ринку товару, якщо між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція, і при цьому вони (разом узяті), не мають на ринку товару жодного конкурента або не зазнають значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар’єрів доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Зокрема, якщо суб’єкт господарювання є одним із таких суб’єктів господарювання, і при цьому зазначеним суб’єктам господарювання у складі не більше трьох належать найбільші частки на ринку, які у сукупності перевищують 50 відсотків; п’яти – 70 відсотків.

Пунктом 10.3 Методики визначено, що суб’єкт (суб’єкти) господарювання не зазнає(ють) значної конкуренції, якщо завдяки своїй ринковій владі має (мають) здатність не допускати, усувати чи обмежувати конкуренцію, зокрема обмежувати конкурентоспроможність інших суб’єктів господарювання, чи ущемлювати інтереси інших суб’єктів господарювання чи споживачів.

Ознаками ринкової влади є:

здатність суб’єкта (суб’єктів) господарювання, який (які) не є єдиним (єдиними) виробником (постачальником) відповідного товару (товарної групи), диктувати свої умови при продажу товару (товарної групи), укладенні договору про поставки, нав’язувати споживачу невигідні умови;

здатність суб’єкта (суб’єктів) господарювання шляхом монополізації ринку постачання виробничих ресурсів обмежувати конкуренцію, витісняти з ринку інших підприємців, які виробляють відповідні товари (товарні групи) із застосуванням цих виробничих ресурсів, або створювати бар’єри вступу на ринок;

здатність суб’єкта (суб’єктів) господарювання скорочувати або обмежувати випуск товарів (товарних груп) і постачання їх на ринок збуту з метою отримання однобічної користі при купівлі або продажу товарів (товарних груп), при укладанні договорів і угод про постачання товарів (товарних груп), а інші суб’єкти господарювання, які є його конкурентами, не здатні компенсувати утворений дефіцит товарів (товарних груп);

здатність суб’єкта (суб’єктів) господарювання підвищувати ціни на товари (товарні групи) і підтримувати їх на рівні, що перевищує рівень, обумовлений конкуренцією на ринку.

Вважається, що суб’єкт (суб’єкти) господарювання не зазнає (зазнають) значної конкуренції, зокрема, коли:

у нього (у них) на ринку немає жодного конкурента;

частки на ринку, які належать конкурентам, порівняно невеликого розміру;

можливості доступу інших суб’єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів (товарних груп) суттєво обмежені;

бар’єри доступу на ринок інших суб’єктів господарювання, наявні пільги чи інші обставини суттєво обмежують вступ на ринок нових суб’єктів господарювання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 44 Закону «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 року № 2275-VIII із змінами та доповненнями статут товариства може встановлювати особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини).

Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Стаття 1 Кодекс України з процедур банкрутства називає «значними правочинами» правочини щодо майна (робіт, послуг), ринкова вартість яких на день вчинення правочину становить 10 і більше відсотків вартості активів боржника за даними останньої річної фінансової звітності. Якщо замість кількох правочинів боржник міг вчинити один значний правочин, то кожен із таких правочинів вважається значним.

Верховний Суд у постанові від 05.07.2022 у справі № 910/15541/19, аналізуючи зловживання монопольним становищем, трактував «незначну» частку продукції як таку, що фактично не впливає на стан ринку.

В іншій постанові Верховного Суду від 10.08.2021 у справі № 910/17723/19 згадується рішення Антимонопольного комітету України, відповідно до якого під значними обсягами виробництва сигарет розуміється частка 99 % сукупного обсягу виробництва сигарет в Україні.

Також «значний» трактується як досить великий; який має неабияке значення; який переважає звичайний рівень, ступінь, звичайну міру і т. ін. чого-небудь тощо [32].

Сус М.С. робить висновок, що принцип верховенства права є нормативним ідеалом, універсальним та інтегральним принципом, який має втілюватися як при правотворенні, так і правозастосуванні. Із описаного вище зрозуміло, що в цей принцип входить багато елементів, які спрямовані на те, щоб в кінцевому підсумку держава свавільно не втручалася в права та свободи людини. Для досягнення цього результату має бути забезпечена належна якість законодавства та розумність й адекватність його застосування, аби відповідні суб’єкти мали змогу передбачати наслідки своєї поведінки та могли формувати легітимні очікування. Має бути забезпечена адекватна система стримувань та противаг в системі поділу державної влади, зокрема, шляхом чіткого та однозначного врегулювання повноважень органів влади, задіяних до того чи іншого питання, аби вони не здійснювали свавільного втручання в права та свободи людини, з одного боку, а з іншого – щоб не було сліпих зон в застосуванні певного законодавства у зв’язку з неналежним врегулюванням повноважень щодо його застосування. Має бути забезпечено практичну можливість для ефективної реалізації особою права на судовий захист, а сам суд має належним чином контролювати законність інших гілок влади, в першу чергу, виконавчої.

В Україні проблематика забезпечення верховенства права при здійсненні державного захисту конкуренції проявляється на різних рівнях. У частині визначення допустимої та недопустимої з точки зору конкуренції поведінки Закон України «Про захист економічної конкуренції» оперує значною кількістю оціночних понять, містить широкі та абстрактні формулювання, самі склади порушень в багатьох випадках є формальними та не потребуть доведення реальних негативних наслідків від певної поведінки, що не дозволяє суб’єкту, в діяльності якого може бути визнано порушення, чітко передбачати наслідки своєї поведінки щодо широкого спектру питань, а конкурентному органу надає широкі можливості кваліфікувати порушення виключно з формальних підстав. Значна кількість нормативно-правових актів містить внутрішні (між положеннями одного й того ж акту) та зовнішні (між положення різних актів) суперечності, зокрема, і в частині розподілу повноважень між різними органами влади, що не відповідає вимогам щодо якості закону, чіткості та однозначності правових норм та забезпечення чіткого розподілу повноважень органів влади [33].

Відповідно, надання характеристики «значна частина активів» належить до дискреційних повноважень АМКУ та суду. Проте це не повинно призводити до втручання в права суб’єктів господарювання під час реалізації ними принципу свободи договору.

Отже, висновок, чи Об’єкт оренди є значною частиною активів орендодавця за Договором, не може бути встановлено в ході науково-правової експертизи. Проте висновки цієї експертизи можуть братись до уваги під час реалізації дискреційних повноважень органів АМКУ та суду, з урахуванням загального підходу щодо застосування терміну «значний» наведеними вище актами законодавства.

Питання №3. Чи є суб’єкт господарювання – власник індивідуально визначеного майна (автозаправної станції), який передав це майно в оренду іншому суб’єкту господарювання, учасником паливного ринку, за умови, що єдиним видом господарської діяльності, яку фактично здійснює такий суб’єкт господарювання, є надання майна в оренду??

Поняття концентрації нерозривно пов’язане із товарним ринком, на якому відбувається або на який впливає або може вплинути концентрація суб’єктів господарювання, з визначеними товарними й географічними межами відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку (п. 3 розділу І Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 року № 33-р ).

Відповідно до п.п. 1.1 – 1.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку, остання розроблена відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції» і Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Об’єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є:

суб’єкти господарювання;

Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб’єктів господарювання, груп суб’єктів господарювання та споживачів від його порушень.

У Методиці визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку нижчезазначені терміни висловлюються в такому значенні:

бар’єри вступу на ринок – обставини, що перешкоджають новим суб’єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб’єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку;

бар’єри виходу з ринку – обставини, що перешкоджають (обмежують) суб’єктам господарювання, що діють на цьому ринку, покинути його з метою знайти на інших товарних ринках покупців (продавців) у зв’язку з труднощами реалізації того, у що був вкладений капітал;

загальнодержавний ринок – ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію держави;

попит – певна кількість товару, яку споживачі готові або/та в змозі купити за певну ціну у межах певної території протягом певного періоду;

пропозиція – певна кількість товару, яку суб’єкт господарювання виробляє (або може виробити) і пропонує (або може пропонувати) для реалізації на ринку, чи реалізує (або може реалізувати) на ринку за запропонованою ціною у межах певної території протягом певного періоду;

регіональний ринок товару:

ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону;

ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів;

ринкова (монопольна) влада – здатність суб’єкта господарювання (групи суб’єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції;

споживач – юридична чи фізична особа, яка здійснює діяльність з придбання та використання товарів, послуг, робіт на відповідному товарному (товарних) ринку (ринках);

ступінь відкритості ринку – питома вага товарів (товарних груп), що ввозяться з-за географічних (територіальних) меж ринку у загальному обсязі ринку;

суб’єкти товарного ринку – суб’єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами;

територіальні (географічні) межі ринку – територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами;

товар – будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов’язання та права (зокрема цінні папери);

товарні межі ринку – товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого;

часові межі ринку – час стабільності ринку, тобто період, протягом якого структура ринку, співвідношення попиту та пропозиції на ньому істотно не змінюються.

Також пунктами 2.1-2.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку передбачено, що визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. Встановлення об’єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб’єкта господарювання (групи суб’єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб’єктом (суб’єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб’єктів господарювання на ринку – визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб’єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) – потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар’єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб’єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб’єкта (суб’єктів) господарювання на ринку.

Ці етапи, їх кількість та послідовність проведення можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

Як вбачається із запиту, Заявник, використовуючи автозаправну станцію на підставі відповідного договору оренди, здійснює господарську діяльність, зокрема, з роздрібної торгівлі пальним та роздрібної торгівлі переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. При цьому, орендодавець здійснює господарську діяльність, надаючи лише послуги з оренди майна.

Пунктами 4.1-4.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку визначено, що перелік товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб’єкта господарювання, складається з товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи).

Визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи) здійснюється, виходячи з подібності, зокрема:

Споживчих характеристик:

функціонального призначення;

фізичних характеристик;

технічних та експлуатаційних характеристик;

ступеня новизни товару.

Умов споживання, які визначаються:

необхідністю енергопостачання, водопостачання тощо;

специфічністю розміщення, монтажу тощо;

рівнем технічного обслуговування, транспортного забезпечення.

Умов реалізації:

через систему оптової торгівлі чи за індивідуальними, прямими договорами, у тому числі бартерними чи давальницькими схемами розрахунків;

через систему роздрібної торгівлі, у тому числі через мережу фірмової торгівлі;

обсягів додаткових послуг та пільг для покупців.

Цін.

Не розглядаються як товар проміжні результати діяльності суб’єктів господарювання, що не реалізуються на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва.

Перелік основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) може складатися шляхом визначення суб’єктів господарювання, які мають значущі обсяги продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Значущими обсягами продажу (постачання, виробництва), придбання (споживання, використання) товарів (товарних груп) визначаються обсяги, які, як правило, перевищують 5 відсотків відомих обсягів товарів (товарних груп), що мають ознаки однакових (подібних, аналогічних), які обертаються в Україні чи на відповідній частині її території.

Особливості визначення товарних меж ринку закріплені у п.п. 5.1-5.4 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб′єктів господарювання на ринку.

Так, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є:

подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо;

подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо;

наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи);

відсутність суттєвої різниці в цінах;

взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

При проведенні дослідження необхідно враховувати, що взаємозамінні товари належать до групи однорідних товарів (товарних груп), які розглядаються споживачем як один і той же товар (товарна група), і які можуть бути стандартизовані або диференційовані.

Стандартизованими товарами (товарними групами) можуть розглядатися товари, які мають єдину систему показників, параметрів, що характеризують товар, і у виробництві яких використовуються єдині чи однакові технічні стандарти, технічні умови, стандарти застосування тощо.

Диференційовані товари (товарні групи) характеризуються певними відмінностями споживчих властивостей, зовнішнього вигляду, якісних показників, строків споживання, обсягів додаткових послуг (сервісного обслуговування), що дає можливість споживачам певним чином вирізняти переваги конкретного товару (товарної групи), який виробляється (реалізується) певним суб’єктом господарювання (продавцем), від інших аналогічних товарів (товарних груп) при задоволенні певного попиту.

Відповідно до ч. 1 ст. 759 ЦКУ за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві майно у володіння та користування за плату на певний строк.

Частиною 1 ст. 760 ЦКУ передбачено, що предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).

Відповідно до ст. 283 ГКУ за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у володіння та користування майно для здійснення господарської діяльності.

За договором оренди передається індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення (або єдиний майновий комплекс), що не втрачає у процесі використання своєї споживчої якості (неспоживна річ).

Об’єктом оренди можуть бути:

нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення);

Згідно з ст. 263 ГКУ господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання у сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг.

Залежно від ринку (внутрішнього чи зовнішнього), в межах якого здійснюється товарний обіг, господарсько-торговельна діяльність виступає як внутрішня торгівля або зовнішня торгівля.

Господарсько-торговельна діяльність може здійснюватися суб’єктами господарювання в таких формах: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво у здійсненні торговельної діяльності та інша допоміжна діяльність по забезпеченню реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

Господарсько-торговельна діяльність опосередковується господарськими договорами поставки, контрактації сільськогосподарської продукції, енергопостачання, купівлі-продажу, оренди, міни (бартеру), лізингу та іншими договорами.

Відповідно до ст. 626 ЦКУ договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов’язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов’язку щодо першої сторони.

Договір є двостороннім, якщо правами та обов’язками наділені обидві сторони договору.

До договорів, що укладаються більш як двома сторонами (багатосторонні договори), застосовуються загальні положення про договір, якщо це не суперечить багатосторонньому характеру цих договорів.

Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Частинами 1, 2 ст. 633 ЦКУ визначає, що публічним є договір, в якому одна сторона – підприємець взяла на себе обов’язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 698 ЦКУ за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов’язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов’язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов’язується прийняти товар і оплатити його.

Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним.

За описаних у питанні умов слід дійти висновку про те, що описаний у питанні товар Заявника (паливно-мастильні матеріали, продукти харчування, напої, тютюнові вироби) та товар орендодавця (послуги з оренди нерухомого майна) не є подібним чи аналогічним, не є взаємозамінним. А тому орендодавець не може вважатися учасником паливного ринку, на відміну від Заявника.

ВИСНОВКИ

Майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі від до Договору оренди, не може вважатися єдиним майновим комплексом в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди. За описаних умов концентрація між сторонами Договору оренди не виникає, оскільки відсутні відносини контролю.
Відповідь на питання, чи є майно, отримане Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХХ» в оренду згідно з Актом приймання-передачі до Договору оренди, значною частиною активів в розумінні законодавства, з урахуванням положень Закону України «Про захист економічної конкуренції», яке діяло станом на дату приймання-передачі майна в оренду згідно з Договором оренди, не може бути надана в межах науково-правової експертизи, оскільки законодавець та правозастосовна практика відносять це питання до дискреційних повноважень АМКУ та суду.
Суб’єкт господарювання – власник індивідуально визначеного майна (автозаправної станції), який передав це майно в оренду іншому суб’єкту господарювання, за умови, що єдиним видом господарської діяльності, яку фактично здійснює такий суб’єкт господарювання, є надання майна в оренду, не є учасником паливного ринку.

Додатки:

Копія Диплома кандидата юридичних наук ДК № 034635
Копія Атестата доцента ДЦ № 046372.
Витяг з Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 7 лютого 2020 року.

Доцент, доктор філософії права (кандидат юридичних наук), доцент кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної Ради Верховного Суду.

Олександр ЄФІМОВ