Ж-л “Головбух”, № 47 (1006), 19 грудня 2016 року, стор. 18-25.
Повсюдна віртуалізація потребує належного документального оформлення, особливо в електронній торгівлі. Однак правильно вчинений електронний правочин не лише значно заощаджує час і кошти суб’єктів господарювання, які торгують чи надають послуги через інтернет. Він є захистом від недобросовісності контрагентів. Головне — заздалегідь визначитися з основними умовами та способами підтвердження онлайн-домовленостей і обійти всі підводні камені таких договірних відносин
Віртуальний = законний, або
Юридичні аспекти укладення електронного договору
Електронна комерція настільки стрімко увійшла в наше життя, що законодавець не встиг належно врегулювати онлайн-правовідносини, які вже давно спрощують процедури набуття певних матеріальних благ. Адже майже будь-які товари та послуги сьогодні можна купити в інтернеті.
Утім, одна справа, якщо кур’єр з інтернет-магазину привіз те, що було замовлено і за ту суму грошей, яка була названа. Тобто коли правовідносини залишаються в межах узгоджень і домовленостей, то й не виникає жодних суперечностей. Інша справа, коли правовідносини виходять за межі таких домовленостей: як-от кур’єр привіз не той товар, чи взагалі не привіз, або вимагає за товар додаткову оплату, не надає документи на товар тощо. Саме в подібних ситуаціях виникає потреба у правовому механізмі примусового повернення до досягнутих домовленостей, у т. ч. через суд. А суд, як відомо, орган бюрократичний, в інтернет-технологіях не просунутий. Цивільний процесуальний кодекс навіть слів «віртуальний» чи «електронний» не містить.
Отже, враховуючи відставання законодавця від прогресу в галузі інтернет-технологій, проаналізуємо електронний договір на предмет його правового існування.
Кваліфікація е-договору та його форми
Вже сам термін «електронна торгівля», наведений у статті 3 Закону України «Про електронну комерцію» від 03.09.2015 № 675-VIII (далі — Закон № 675), застосовує поняття «електронний правочин», який вчиняється «із використанням інформаційно-телекомунікаційних систем».
Тобто єдиною кваліфікуючою ознакою електронного правочину, яка власне й робить його електронним, є вчинення його з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем. Те ж саме стосується електронного договору, над тлумаченням якого законодавець особливо не розмірковував. Лише додав до вже наявного у цивільному законодавстві визначення договору, що «останній вчиняється в електронній формі». При цьому Цивільний кодекс України (ЦК) не визначає електронну форму договору як одну із його можливих і правомірних форм.
ЦК установлює дві форми договорів: усну і письмову. Хоча стаття 639 ЦК і встановлює диспозитивне правило про те, що «договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом». Та сама норма ЦК передбачає, що договір, який укладений за допомогою інформаційно-телекомунікаційних систем, вважається укладеним у письмовій формі.
Не настільки категорична щодо охоплення поняттям «письмовий» договорів, укладених в електронній формі, стаття 205 ЦК. Відповідно до частини першої статті 205 ЦК «правочин може вчинятися усно або в письмовій (електронній) формі». Таке формулювання письмової та електронної форми правочинів свідчить про те, що договір в електронній формі радше прирівнюється до письмового договору, аніж є таким.
ЗВЕРНІТЬ УВАГУ!
Електронний договір не прирівнюється до договорів, укладених у письмовій формі. Він вважається укладеним у письмовій формі.
А відповідно до статті 207 ЦК:
«правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у т. ч. електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони».
Тобто знову ж таки, договір, зміст якого зафіксований в електронних документах, є письмовим договором, а не прирівнюється до такого.
Доказовий статус електронного договору
Різницю між тим, є електронний договір письмовим чи прирівнюється до такого, найімовірніше, віднайде правозастосовча практика. А враховуючи стрімкий розвиток інтернет-торгівлі не важко спрогнозувати, що вже незабаром судам доведеться визначатися з тим, яким доказом є електронний договір: письмовим чи речовим. А від цього залежить допустимість доказів, без чого інформація не вважатиметься доказом. І знову ситуація досить неоднозначна.
Стаття 64 Цивільного процесуального кодексу України (ЦПК) письмовими доказами вважає «будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи». І суду їх, як правило, подають в оригіналі. Навіть якщо подано копію письмового доказу, суд за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу. Проте, як реалізувати таке клопотання і подати електронний договір в оригіналі, поки що невідомо.
Натомість згідно зі статтею 65 ЦПК «речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи». І хоча електронний договір містить його змістову інформацію, а не аудіовізуальну, зафіксований він усе ж на електронних носіях інформації, які є речовими, а не письмовими доказами.
ВРІЗ 1
Виходить, що електронний договір, надрукований на папері, апріорі не може бути оригіналом, тому що він електронний та існує без паперу. А електронний договір, наданий суду на електронному носієві інформації, не є письмовим доказом, хоча ЦК його і вважає договором, укладеним у письмовій формі.
Заради справедливості слід зауважити, що наразі законодавчо передбачено можливість перетворення електронного документа у візуальну форму. Такою формою, згідно зі статтею 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851-IV, є відображення даних, які містить електронний документ, електронними засобами або на папері у формі, придатній для сприймання його змісту людиною. Та чи стане такий документ у разі перетворення його у візуальну форму оригіналом — ще питання. Частково відповідь на нього можна знайти у статті 11 Закону № 675, за якою електронний договір може містити умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів. Водночас із цієї правової норми випливає, що Закон № 675 візуальну форму електронного договору не вважає оригіналом.
Умови та момент укладення е-договору
За статтею 638 ЦК договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому моментом, з якого договір вважається укладеним, є одержання особою, що направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції (ст. 640 ЦК).
Пропозиція укласти договір називається офертою та має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття (ст. 641 ЦК). Відповідь про прийняття пропозиції називається акцептом, який має бути повним і безумовним (ст. 642 ЦК).
Електронний договір у цьому плані не є винятком. Його також укладають у два етапи: направлення оферти і її прийняття, акцепту. Особливістю є те, що й оферта, і акцепт сторони електронного договору направляють в електронній формі.
Оферта
Важливо в електронній оферті, крім істотних умов, зафіксувати ще інформацію про:
- технологію (порядок) укладення договору;
- порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору;
- можливість та порядок внесення змін до умов договору;
- спосіб та порядок прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепту);
- порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов’язань;
- технічні засоби ідентифікації сторони;
- порядок внесення змін до помилково відправленого прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепту);
- посилання на умови, що включаються до договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до іншого електронного документа і порядок доступу до такого документа;
- спосіб зберігання та пред’явлення електронних документів, повідомлень, іншої інформації в електронній формі та умови доступу до них;
- умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів;
- можливість вибору мови, що використовується під час укладення та виконання договору, тощо.
Як видно, усі ці особливості пов’язані з формою електронного договору та способом його укладення. І врахування наведених вище умов у е-договорі дасть змогу зафіксувати його зміст на папері з метою використання у майбутньому спорі, а то й більше — уникнути такого спору.
ВРІЗ 2
Особливістю електронної оферти є також регулювання Законом № 675 способу її направлення контрагентові за договором — майбутньому акцептантові. Так, електронна оферта може бути зроблена шляхом:
- надсилання комерційного електронного повідомлення (далі — КЕП);
- розміщення пропозиції (оферти) у мережі інтернет або інших інформаційно-телекомунікаційних системах.
Зважте, що КЕП поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій таке повідомлення адресоване. Якщо такої попередньої згоди оферент не має, він має зазначити у своєму КЕП, що отримувач може відмовитися від подальшого отримання таких повідомлень.
ПІДВЕРСТКА
Акцепт
Електронний акцепт теж має відповідати певним вимогам. Акцепт може бути наданий шляхом:
- надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому статтею 12 Закону № 675;
- заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому статтею 12 Закону № 675;
- вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз’яснення логічно пов’язані з нею.
Способи підписання електронного договору
Як уже згадували, порядок підписання електронного договору, до якого прирівнюється надіслання підписаного акцепту, регулює стаття 12 Закону № 675. Так, моментом підписання електронного договору є використання:
- електронного підпису або електронного цифрового підпису (ЕЦП) відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 № 852-IV, за умови використання засобу ЕЦП усіма сторонами електронного правочину;
- електронного підпису одноразовим ідентифікатором;
- аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, яка має містити зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Зокрема, одноразовий ідентифікатор може передавати суб’єкт електронної комерції, що пропонує укласти договір, іншій стороні електронного правочину засобом зв’язку, зазначеним під час реєстрації у його системі. І він додається (приєднується) до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір. Інакше кажучи, одноразовий ідентифікатор — це певна комбінація цифр і літер або тільки цифр чи тільки літер, яку покупець товару або послуги отримує засобами електронної пошти, мобільного зв’язку чи в будь-який інший спосіб та уводить до тексту оферти у певному місці. Після цього й відбувається ідентифікація покупця разом із прийняттям його акцепту.
ВРІЗ 3
Третій спосіб підписання е-договору полягає в тому, що продавець має певні зразки власноручного підпису покупця. Відповідно, отримавши такий підпис засобами електронного зв’язку, продавець здійснює ідентифікацію покупця як акцептанта.
Підтвердження вчинення електронного правочину
В інтересах покупця (замовника, споживача) отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар. Таке підтвердження покупцеві знадобиться в разі необхідності пред’явити претензії продавцеві. Воно має містити:
- умови і порядок обміну (повернення) товару або відмови від виконання роботи чи надання послуги;
- найменування продавця (виконавця, постачальника), його місцезнаходження та порядок прийняття претензії щодо товару, роботи, послуги;
- гарантійні зобов’язання та інформація про інші послуги, пов’язані з утриманням чи ремонтом товару або з виконанням роботи чи наданням послуги;
- порядок розірвання договору, якщо строк його дії не визначено.
Отже, Закон № 675 за браком практики його застосування, можливо, й страждає на недосконалість, проте все ж таки надає певні гарантії сторонам електронного договору. Проте слід детально його виконувати.
Фіксація факту укладення електронного договору та його умов
Насамкінець зауважимо: для того щоб мати певні правові гарантії захисту порушених прав сторонам електронного договору слід заздалегідь, ще на стадії укладення договору, попіклуватися про докази його укладення, а також про докази укладення його на певних умовах. Зокрема, шляхом включення в текст е-договору умови щодо виготовлення та отримання паперових копій електронних документів. Позаяк сторона електронного договору, щоб довести факт порушення своїх прав за цим договором, має довести не лише факт його укладення, а й факт укладення його на певних умовах.
Тим паче що фіксація умов договору лише на електронних носіях є дещо ризикованою. Оскільки вірогідно, що у випадку спору кожна сторона може апелювати до власної версії інформації, записаної на її електронному носієві. Наприклад, продавець може надати свою версію відправленої покупцеві електронної оферти, а покупець — свою версію отриманої. Очевидно, що для усунення розбіжностей між такими версіями електронної оферти суд змушений буде звертатися до фахівця за роз’ясненням у вигляді пояснень у суді чи висновку, наприклад, судово-технічної експертизи.
Можна скористатися способом, випробуваним у російській судовій системі. Йдеться про фіксацію та надання суду скриншотів.
Скриншот — це копія з екрану, яка містить інформацію з інтернет-сторінки. Для цього призначена клавіша PrintScreen, яка виконує функцію фіксації сторінки сама, або з одночасним натисканням інших клавіш, наприклад Ctrl. Після цього за допомогою програми Paint у стандартній версії Windows відповідне зображення слід зберегти у форматі jpeg.
Надруковані й завірені підписом і печаткою сторони у справі скриншоти суди РФ приймають як допустимий доказ. Ба більше, у РФ скриншоти можна нотаріально посвідчувати. І нотаріально посвідченим скриншотам суди надають перевагу.
Зрозуміло, що ця практика ще не набула поширення в українських судах. Однак цілком можливо, якщо скриншоти електронної оферти чи електронного акцепту нотаріально посвідчити та надати в українському суді як письмовий доказ, то шансів довести свою правоту буде більше.
ВРІЗ 1
Важливо
Візуальна форма електронного договору не вважається його оригіналом
ВРІЗ 2
Зверніть увагу
Пропозиція укласти е-договір може бути надіслана як комерційне електронне повідомлення або розміщена в інтернеті
ВРІЗ 3
Із документа
Одноразовий ідентифікатор — це алфавітно-цифрова послідовність, що її отримує особа, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір шляхом реєстрації в інформаційно-телекомунікаційній системі суб’єкта електронної комерції, що надав таку пропозицію
(ст. 3 Закону № 675)
ПІДВЕРСТКА
Врахуйте
Вимоги до КЕП
Комерційне електронне повідомлення має відповідати таким вимогам:
чітко ідентифікуватися як КЕП;
особа, від імені якої надсилається КЕП, зобов’язана забезпечити прямий, простий доступ осіб, яким воно адресовано, до відомостей, щодо правового статусу продавця (виконавця, постачальника) товарів, робіт, послуг в електронній комерції. А саме: інформацію про повне найменування юридичної особи або ПІБ фізичної особи — підприємця, його місцезнаходження чи місце фактичного проживання, адреса електронної пошти та/або адреса інтернет-магазину тощо;
КЕП щодо знижок, премій, заохочувальних подарунків тощо мають чітко ідентифікуватися як такі. А умови їх отримання мають бути доступними та викладатися у спосіб, що унеможливлює двозначне розуміння, а також відповідати вимогам законодавства про рекламу;
інформація про вартість товару, роботи, послуги має містити відомості щодо включення податків у її розрахунок та, у разі доставки товару, — інформацію про вартість доставки.