Підприємець і позикові кошти

Журнал “БухгалтеріяUA”, № 23, 3 грудня, 2018, стор. 17-19.

Так вже сталося, що ступінь довіри між двома особами може досягти такого рівня, коли не потрібні застави, гарантії та поруки. І коли така довіра є, то кошти одного підприємця можуть стати у нагоді на якийсь час іншому, а потім навпаки. Найпростіший спосіб використання підприємцем коштів іншої особи без податкових наслідків – це позика.

 

Податківці називають її поворотною фінансовою допомогою. Так в Індивідуальній податковій консультації від 24.10.2017 № 2349/ІПК/26-15-12-03-11 ГУ ДФС у м. Києві вказує, що «правовою основою для отримання поворотної фінансової допомоги є договір позики».

Проте хоча цей спосіб і є нібито найпростішим, він усе ж несе у собі певні ризики для підприємців, про які не варто забувати:

  1. Ризик включення до оподатковуваного доходу підприємця-спрощенця отриманої та неповернутої протягом 12 календарних місяців позики.
  2. Ризик визнання позики фінансовою операцією та втрата на цій підставі статусу спрощенця.

Детальніше далі.

 

Позика, її суть та ризики

У відносинах позики одна особа, що називається позикодавцем, надає грошові кошти чи якесь майно у власність іншій особі, що називається позичальником. Варто звернути увагу на те, що грошові кошти чи речі позикодавець передає позичальнику саме у власність. Тож, коли кажуть «позич мені», мають на увазі, що те, що позичається позичальник використає на свій розсуд, оскільки стане його власником. Повертати ж позичальник повинен таку саму кількість грошових коштів, а не ті самі грошові знаки, або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості, а не ті самі речі.

Договір позики, як і основна маса цивільно-правових правочинів, вважається оплатним «за замовчуванням». Тобто, якщо договором позики прямо не встановлено відсутність обов’язку позичальника сплатити проценти за користування позикою, то договір позики вважається оплатним, тобто обов’язок позичальники сплатити проценти позикодавцю вважається таким, що існує. І навіть якщо процентна ставка договором позики у такому разі не передбачена, то вона може визначатися на рівні облікової ставки НБУ. Від 07.09.2018 це 18%. Будьте певні, податківці при перевірці не забудуть це, переслідуючи цілі:

  1. Включити суму відсотків в оподатковуваний дохід позичальнику, який не сплатив такі відсотки.
  2. Позбавити позикодавця статусу платника єдиного податку на підставі здійснення ним забороненої діяльності з надання фінансових послуг.

 

Тож, якщо сторони договору позики не узгодили ані строків сплати процентів за користування позикою, ані розміру таких відсотків, ані навіть обов’язку сплати процентів, та при цьому не застерегли в договорі позики відсутність обов’язку позичальника платити проценти за користування позикою, то з точки зору ст.1048 ЦКУ вважається, що позичальник зобов’язаний платити позикодавцю відсотки на рівні облікової ставки і робити це щомісяця.

Виключення з цього правила складають два види договорів позики:

  • договір позики між фізичними особами на суму, нижчу за 50 розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (850 грн.), і якщо обидві фізичні особи не є підприємцями;
  • договір позики, укладений щодо речей, а не грошей.

Отже у всіх випадках, укладаючи договір позики, варто не забути вказати в ньому, що він є безоплатним і ніяких процентів позичальник позикодавцю сплачувати не зобов’язаний.

 

Ще одне правило, якого варто дотримуватися при укладенні договору позики, це те, що договір позики має обов’язкову письмову форму за наявності однієї з двох умов:

  • позикодавцем є юридична особа або
  • сума позика більша за 170 грн. (ст.1047 ЦКУ).

 

Порушення цього правила має суто цивільно-правові наслідки, а саме: ст.1051 ЦКУ встановлює правило щодо допустимості доказів на той випадок, якщо позичальник вирішить оспорити договір позики на тій підставі, що він отримав від позикодавця менше грошових коштів чи речей, аніж вони домовилися, або ж на тій підставі, що він взагалі нічого від позикодавця не отримав. У такому разі свідки такого неотримання чи отримання грошей чи речей у меншій кількості будуть недоречні, оскільки «рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях  свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця, або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором». Проте суто цивільно-правовими наслідками це може не обмежитися. Податківці цілком ймовірно стверджуватимуть, що позика без дотримання письмової форми договору не є позикою, а кошти, отримані по ній, є оподатковуваним доходом. Та найскладніше у цьому, що заперечувати їм буде майже нічим: договір відсутній, а свідки не враховуються судом, як доказ.

 

Крім того, суттєвим моментом в отриманні позики платником єдиного податку є строк користування нею. Так ДПС України в листі від 11.02.2013 № 1990/6/17-1216, вказує: «зокрема, пп.3 пункту 292.11 ст.292 (Податкового) Кодексу встановлено, що до складу доходу, визначеного цією статтею, не включаються суми фінансової допомоги, наданої на поворотній основі, отриманої та поверненої протягом 12 календарних місяців з дня її отримання, та суми кредитів». Отже «податкові наслідки такої операції мають певні особливості, зумовлені податковим статусом позикодавця і терміном (строком, виправлено автором) повернення фінансової допомоги останньому».

 

Другий ризик – визнання позики фінансовою операцією полягає ще й у тому, що відповідно до ст.1 Закону України  «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІ (далі – Закон 2664) «фінансовий кредит – це кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент». Як було вказано вище, «за замовчуванням» будь-яка позика на суму вище за 850 грн. вважається такою, що надана під процент, розмір якого дорівнює обліковій ставці НБУ (18%). Отже будь-яка позика може набути ознак фінансового кредиту лише тому, що в договорі позики не вказано, що вона є безпроцентною.

У таких випадках може виникнути конфлікт з контролюючими органами щодо визнання такої послуги фінансовою з усіма відповідними наслідками. Цікавою у цьому випадку є думка Верховного Суду України, якої, можна сподіватися, притримуватиметься і новий Верховний Суд. Так у постанові від 18.07.2012 у справі № 6-79цс12 ВСУ, проаналізував Закон 2664 і дійшов висновку про те, що його дія «за суб’єктним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності».

На думку ВСУ, «Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».

Отже, на думку ВСУ, позика хоча й відноситься до фінансових послуг, проте, якщо вона надається юридичними чи фізичними особами, які за своїм статусом не є учасниками ринків фінансових послуг, то така діяльність не вимагає отримання ліцензії. Навіть у тому випадку, коли договором позики передбачено сплату процентів за користування позикою.

 

Дещо іншої думки у цьому питанні притримується Державна комісія  з регулювання ринків фінансових послуг України, яка у листі від 26.07.2006 № 644/11-3 висловилась так: «…у межах діючого законодавства надавати кошти у позику на умовах фінансового кредиту, а саме на визначений строк та під процент мають можливість лише банки або інші фінансові установи».

ДФСУ віднайшла ще один ризик, результатом якого є надання позиці статусу фінансової послуги, забороненої для платників єдиного податку. Так, у листі від 05.02.2016 № 2503/6/99-95-42-03-15 ДФС України зазначає: «діяльність юридичної особи – платника єдиного податку третьої групи з надання поворотної фінансової допомоги іншим юридичним особам (фізичним особам – підприємцям) на постійній основі може розглядатися як фінансове посередництво», яке є несумісним з перебуванням на спрощеній системі оподаткування. Тож захоплення договорами позики може мати ще й такий негативний наслідок.

 

Чим замінити позику?

Іноді, щоб усунути ризики, пов’язані з отриманням позики, зручно її просто замінити. Наприклад, якщо йдеться про ризик вийти за межі 12-місячного строку користування позикою, можна заборгованість за позикою замінити заборгованістю за договором поставки. Так, якщо підприємцю потрібна позика для закупівлі товару для магазину, то позикодавець може цей товар сам закупити у постачальника і надати його позичальнику з відстрочкою оплати на строк, що перевищує 12 місяців. У такому разі така кредиторська заборгованість після збігу 12-місячного строку у дохід не перетвориться.

При цьому відсотки, які, зазвичай, перетворюють позику у фінансову послугу з точки зору ДФСУ, можна замінити націнкою на такий товар.

 

А ще, наприклад, позикодавець може укласти з банком депозитний договір і перерахувати кошти на депозитний рахунок. А для того, щоб позичальник зміг отримати кредит у цьому ж банку, позикодавець надасть банку в заставу право вимоги за таким своїм депозитом. В результаті відсотки, які позичальник сплатить банку за користуванням кредитними коштами, фактично отримає позикодавець як відсотки за депозитним договором. Отже де-факто позикодавцем буде надано кредит позичальникові. Просто скористаються вони ліцензією на банківські послуги, наданою банку-посереднику, сплативши банку маржу – різницю між кредитною та депозитною ставками.

 

А можна використати вексельну форму кредитування. Так, наприклад, позичальник домовляється з позикодавцем про те, що позика буде надана шляхом викупу позикодавцем простого векселя, виданого позичальником. Потім позичальник купує певний товар, основні засоби, роботи, послуги… те, на що йому власне й потрібна була позика, розраховується з постачальником власним простим векселем. Врешті решт цей вексель постачальник продає за грошові кошти позикодавцеві та отримає від нього фактично оплату за свій товар, роботи чи послуги. Позикодавець отримує вексель, який пред’являє до оплати у заздалегідь погоджений та відображений у векселі строк оплати та із заздалегідь обумовленими відсотками.

 

Та ще багато інших способів заміни звичайної позики можна придумати. Головне або довіра була між позичальником та позикодавцем.