НОВИЙ ДОКАЗ у боротьбі за “нікчеми” – допустимість доказів

Журнал “БухгалтеріяUA”, № 23, 3 грудня, 2018, стор. 31-34.

Я давно вже, а може й завжди був прихильником тієї думки, що відповідальність має бути індивідуальною (так, як про це йдеться у ст.61 Конституції України), тобто відповідати за свої вчинки, включаючи правопорушення має той, хто їх вчиняє, а не той, кого простіше притягти до відповідальності. Що роблять, зазвичай, представники контролюючих органів. На їхню думку підприємець, який укладає договір з новим контрагентом, сам має перейматися тим, щоб цей контрагент був добросовісним платником податків.

При цьому вони чомусь забувають, що контролюючим органом звуться саме вони. Що це їх обов’язок контролювати добросовісність платників податків.

Та от коли такий представник контролюючого органу позбувається свого державного статусу і перетворюється увечері після роботи у звичайного пересічного громадянина та йде у супермаркет, щоб купити сиру на вечерю, він чомусь не переймається тим, чи достатньо у постачальника сиру основних засобів та працівників для виробництва цього сиру.

Однак, повернувшись на робоче місце, такий представник контролюючого органу перетворюється в іншу людину, яка тепер чомусь вважає, що питання кількості основних засобів, ліцензій, кількості працівників постачальника сиру має турбувати представників супермаркету та й самих покупців. А раптом виявиться, що на думку представника контролюючого органу той постачальник міг і не виготовити таку кількість сиру, частинкою якого він, цей представник, учора успішно повечеряв. І допомогти такому супермаркету уникнути правопорушення внаслідок укладення договору з постачальником сиру, цей представник контролюючого органу з якоїсь причини не бажає.

Далі про причину і наслідки таких дій контролюючого органу.

 

Щодо повноважень з «розголошення» інформації про платника податків

Платники податків, що «втомилися» нести відповідальність за чужі гріхи і недопрацювання, іноді згодні узяти на себе клопіт та вияснити, наскільки їхній майбутній контрагент є «добросовісним» платником податків. До кого ж їм звернутися, як не до контролюючого органу, який в силу своїх повноважень досить просто і швидко може дати відповідь на таке запитання, щоб попередити можливе правопорушення? Та от представники ДФС у цих випадках згадують про закон і кажуть, що він забороняє попереджати правопорушення.

Так, в ІПК ДФСУ від 25.09.2018 № 4147/6/99-99-14-02-02-15/ІПК на запит платника щодо підтвердження «добросовісності» майбутнього контрагента, ДФСУ відповіла: «податковим законодавством не передбачено право платника податків на звернення до контролюючих органів з метою підтвердження «добросовісності» інших платників». При цьому, посилаючись на пп.17.1.9 п.17.1. ст.17 Податкового кодексу (далі – ПКУ), ДФСУ нагадала про «право платника податків на нерозголошення контролюючим органом відомостей про такого платника податків без його письмової згоди». Виходить, щоб отримати підтвердження «добросовісності» майбутнього контрагента, треба забезпечити контролюючий орган письмовою згодою такого контрагента. А якщо письмової згоди немає, то це вже ваші ризики.

І це не єдина ІПК податківців на цю тему. Так Офіс великих платників податків ДФСУ в ІПК від 17.11.2017 № 2658/ІПК/28-10-01-03-11, згадавши про ст.32 Конституції України, відповідно до якої «не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених, законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини», висловив думку про те, що податкова інформація, якою відповідно до ч.1 ст.16 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992 № 2657-ХІІ є «сукупність відомостей і даних, що створені або отримані суб’єктами інформаційних відносин у процесі поточної діяльності і необхідні для реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій у порядку, встановленому ПКУ», у певній частині відноситься до інформації з обмеженим доступом (ст.20 Закону «Про інформацію»).

Згідно з пп.20.1.23 п. 20.1 ст.20 ПКУ контролюючі органи мають право надавати відповідно до закону інформацію з Державного реєстру фізичних осіб – платників податків та Державного реєстру страхувальників органам державної влади, Пенсійному фонду України та органам фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування. При цьому посадові особи контролюючих органів згідно з пп.21.1.6. п.21.1. ст.21 ПКУ «зобов’язані не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи». Платник податків своєю чергою «має право на нерозголошення контролюючим органом (посадовими особами) відомостей про такого платника без його письмової згоди та відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, державну, комерційну чи банківську таємницю та стали відомі під час виконання посадовими особами службових обов’язків, крім випадків, коли це прямо передбачено законами» (пп.17.1.9 п.17.1 ст.17 ПКУ). «Обсяг інформації про особу, що збирається, зберігається і використовується розпорядниками інформації, має бути максимально обмеженим і використовуватися лише з метою та у спосіб, визначений законом» (ч.2 ст.10 Закону України «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI.

Враховуючи викладене ОВПП запропонував звернутися до відкритої інформації, «скориставшись такими сервісами як «Дізнайся більше про свого бізнес-партнера» (http://sfs.gov.ua/businesspartner) – для отримання відкритої інформації про потенційних бізнес-партнерів щодо сумлінності сплати податків до бюджету; «Дані про взяття на облік платників податків http://sfs.gov.ua/datao» – сервіс щодо обліку в органах ДФС».

А у листі ще від 19.12.2012 № 225/0/41-12/18-8513 ДПС України, згадавши, що діяти вона має відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, а саме «лише на підставі, у межах повноважень та спосіб, що передбачені Конституцією та законами України», повідомила про свій обов’язок не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи, та вказала перелік такої інформації, розголошення якої контролюючим органам заборонено:

  • щодо обсягу виготовлення і реалізації товарів та послуг,
  • щодо обсягу доходів та витрат, що враховуються при обчисленні об’єкта оподаткування;
  • щодо сум сплачених підприємством податків;
  • щодо кількості працівників на зазначених підприємствах.

Причому цей перелік ДПСУ не назвала вичерпним (про це свідчить слово «включаючи»), а отже у свідомості представників контролюючого органу десь відклалося, що розголошення без письмової згоди платника податків вказаної і іншої інформації про нього, доступ до якої обмежений іншим платникам, проте є у контролюючих органів, є ПРАВОПОРУШЕННЯМ.

Та проте, вчиняти таке правопорушення представники контролюючих органів не «соромляться», коли йдеться про розголошення такої інформації в акті перевірки. Так, часто, ставлячи під сумнів реальність господарської операції, податківці в актів пишуть про те, що контрагент «не має достатньої кількості основних засобів, кількості працівників, відповідних дозволів, ліцензій, а суми сплачених ним ПДФО, ПДВ, ЄСВ свідчать про відсутність можливості здійснювати певні господарські операції…».

Якщо виходити з того, що написати у відповідь на запит платника податків про його майбутнього контрагента про те, що той не має достатньої кількості основних засобів, кількості працівників, відповідних дозволів, ліцензій, є правопорушенням у формі «розголошення інформації про платника податків без його письмової згоди», то розголошення цієї інформації в акті перевірки також є порушенням пп.17.1.9 п.17.1. ст.17 та пп.21.1.6. п.21.1. ст.21 ПКУ, тобто тим правопорушенням, вчиняти яке на прохання платника податку ДФС відмовляється.

І хоча пп.83.1.2. п.83.1. ст.83 ПКУ вказує на те, що податкова інформація є підставою для висновків, до яких вони приходять під час проведення перевірок, це знімає з контролюючих органів обов’язку розголошувати таку інформацію лише за наявності письмової згоди платника податків. Інакше таке розголошення є вчиненим з порушенням чинного законодавства.

 

У площині процесуального законодавства

А от тепер до того, наскільки таким чином неправомірно розголошену інформацію податківці можуть використати в суді. Відповідно до ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. При цьому однією з ознак доказів, без наявності якої суд не може їх прийняти як докази, є їх допустимість. Відповідно до ст.74 КАСУ «суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом».

Зверніть увагу, одержані з порушенням порядку, встановленого законом, мають бути докази, а не сама інформація, яку містить доказ.

Таким доказом є акт перевірки, який складений (одержаний) з порушенням порядку встановленого законом, оскільки в ньому неправомірно розголошено інформацію про контрагента платника податків. Отже, суд не може приймати як обґрунтування заперечень контролюючого органу, акт перевірки, якщо контролюючий орган не надасть письмового дозволу контрагента платника податків на розголошення податкової інформації про такого контрагента.

Мабуть саме з цієї причини правоохоронні органи США притягли АЛЬКАПОНЕ до відповідальності за ухилення від сплати податків, а не за насправді вчинені ним злочини: у суді вони змогли використати лише ту інформацію, яку вони змогли розголосити, а не все, що їм відомо. Неважко уявити, який обсяг інформації мали у своєму розпорядженні правоохоронні органи, та яку її частинку вони змогли використати в суді. І це тому, що у США дотримуються процесуального законодавства не лише учасники процесу, а й суд, який не прийняв би докази, отримані з порушенням закону.

 

 

Ще більш прискіпливіше має бути ставлення до інформації з кримінальної справи

Відповідно до ст.222 Кримінального процесуального кодексу України відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають це можливим. Отже, посилаючись в акті перевірки на показання «директора» чи інших свідків у кримінальній справі, представники контролюючого органу повинні мати письмовий дозвіл слідчого або прокурора на це. Інакше, відповідно да ч.2 ст.222 КПК України «незаконне розголошення відомостей досудового розслідування тягне за собою кримінальну відповідальність, встановлену законом». А це відповідно до ст.387 Кримінального кодексу України карається штрафом від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 850 до 1700 грн) або виправними роботами на строк до двох років.

 

Доказами з кримінальної справи в адміністративному процесі, а вірніше сказати підставами звільнення від доказування відповідно до ст.78 КАСУ є «вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов’язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою».

Тож посилання контролюючого органу на показання свідка в кримінальній справі взагалі є недоречним, оскільки правомірність такого посилання має бути підтверджена дозволом слідчого чи прокурора, та у будь-якому випадку такі показання повинні бути перевірені судом та встановленні у відповідному вироку/ухвалі. Або ж посилатися йому слід не на показання, а на вирок суду чи ухвалу про закриття кримінального провадження у справі і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанову суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, і лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, коли податківці в акті перевірки вказують на те, що контрагент виявився «фіктивним», та обґрунтовують це показаннями свідка (керівника) у кримінальній справі, то вони (податківці) ще й таємницю слідства порушують і мають бути за це покарані двома роками виправних робіт.

 

Щодо прямих і непрямих доказів

У теорії процесуального права за критерієм безпосереднього підтвердження тієї чи іншої обставини докази поділяють на прямі і непрямі. Прямі однозначно підтверджують таку обставину, а непрямі – лише опосередковано, тобто припускають можливість існування якоїсь обставини, а не обов’язковість такого існування. І з цієї точки зору, коли податківці в акті перевірки вказують на те, що відсутність основних засобів на балансі контрагента, який надавав послуги чи виконував роботи, підтверджує неможливість такого надання/виконання, то це лише непрямий доказ того, що таке могло бути. А могло й не бути. Це і є класичний приклад непрямого доказу. Наприклад, відсутність у платника податків авто на балансі не значить, що він не міг надати послугу перевезення замовника до аеропорту. Таку послуг він міг надати, узявши авто на прокат, наприклад.

Або ж наприклад, генпідрядник за договором підряду міг побудувати велетенський ТРЦ, залучивши відповідно до ст.838 ЦКУ субпідрядників. Тобто генпідрядник, який може не мати на балансі основних засобів та у штаті найманих працівників, не позбавлений права укласти субпідрядні договори та виконати свої зобов’язання з їх допомогою. Уявіть собі акт перевірки, коли податківці проаналізувавши господарську операцію з будівництва ТРЦ на 20 000 м2 виявлять, що генпідрядник – це юридична особа, у штаті якої є лише один директор.

Це як в тій історії з Генрі Фордом, якого увесь час обвинувачували в неосвіченості. Якось Генрі Форд образився на Чикагську газету за слово «неосвічений» і подав у суд. Адвокат газети вирішив продемонструвати суду неуцтво Форда і поставив йому запитання: «Скільки солдатів було послано Британією в Америку, щоб придушити повстання 1776 року?».

Форд не розгубився: «Я не знаю, скільки саме солдат було послано, але упевнений, що додому повернулося значно менше». Потім він показав пальцем на адвоката і сказав: «Якби мені насправді потрібно було відповісти на ваші дурні питання, то мені варто тільки натиснути на потрібну кнопку в себе в кабінеті, як у моєму розпорядженні будуть фахівці, здатні відповісти на будь-яке питання. Чому я повинний забивати свою голову дурницями, щоб довести, що можу відповісти на будь-яке питання?»

 

Висновок

Отже, сам по собі факт розголошення інформації про контрагента, завдяки якому (розголошенню) податківці намагаються довести нереальність господарської операції, є неправомірною дією з їхнього боку, що має наслідком недопустимість доказів, якими такі факти підтверджуються, а з іншого боку цей факт може бути підставою для притягнення самих податківців до кримінальної відповідальності за ст.387 ККУ.

До того ж, твердження податківців в акті перевірки про те, що на їх думку відсутність основних засобів у виконавця робіт, відсутність певної кількості працівників та ін… нібито унеможливлює виконання робіт, надання послуг таким виконавцем, є просто думкою, припущенням податківців, яке абсолютно не усуває інших можливостей виконання робіт чи надання послуг. І тут саме час нагадати історію про те, що священник Райт на одному із симпозіумів фізиків стверджував, що неможливо підняти у повітря літальний апарат, важчий за повітря. Але можливість виявилася іншою, коли його сини – брати Райт винайшли таки літак.

А Моххамед Алі з приводу неможливого висловився так:

«Неможливо – це лише голосне слово, за яким ховаються маленькі люди. Їм простіше жити у звичному світі, аніж знайти сили щось змінити. Неможливе – це не факт. Це лише думка. Неможливе – це не вирок. Це виклик. Неможливе – це шанс проявити себе. Неможливе – це не назавжди. Неможливе можливо».

І якщо усі платники податків, яким в акті податківці написали свою точку зору щодо нереальності господарських операцій у позовних заявах будуть не лише доводити їх реальність, а ще й наполягатимуть на тому, що розголошення інформації в акті перевірки є вже саме по собі порушенням, яке усуває допустимість таких доказів, то є шанс, що судді колись таки це почують. Або ж бодай хтось один із суддів усе ж зверне увагу на те, що й для податківців закон написано.