Бухгалтерія.UA, № 16 (42), 15 квітня 2019 р., стор. 64.
Коментар
до ІПК ГУ ДФС України у Миколаївській області від 28.02.2019 № 806/10/ІПК/14-29-12-03-22
Ступінь довіри між двома особами може сягнути такого рівня, коли не потрібні ані застави, ані гарантії, ані поруки. І коли така довіра є, то кошти одного підприємця можуть стати у нагоді на якийсь час іншому, а потім навпаки. Найпростіший спосіб використання підприємцем коштів іншої особи без податкових наслідків – це позика. Податківці називають її поворотною фінансовою допомогою. Окрім коментованої ІПК на цьому наголошувалося також і в Індивідуальній податковій консультації від 24.10.2017 № 2349/ІПК/26-15-12-03-11, в якій ГУ ДФС у м. Києві вказує, що «правовою основою для отримання поворотної фінансової допомоги є договір позики». Тобто публічно-правовий інститут ПФД, у приватному праві є позикою. І це логічно.
Хоча цей спосіб фінансової допомоги є нібито найпростішим, він усе ж несе у собі певні ризики для підприємців, про які не варто забувати:
- Ризик включення до оподатковуваного доходу підприємця-спрощенця отриманої та неповернутої протягом 12 календарних місяців позики.
- Ризик визнання позики фінансовою операцією та втрата на цій підставі статусу спрощенця.
Ризик визнання позики фінансовою операцією раніше на думку ДФС полягав у визнанні ПФД фінансовим кредитом, оскільки відповідно до ст.1 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІ (далі – Закон 2664) «фінансовий кредит – це кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент». Відповідно до норм ЦКУ, «за замовчуванням» будь-яка позика на суму вище за 850 грн. вважається такою, що надана під процент, розмір якого дорівнює обліковій ставці НБУ. Отже будь-яка позика може набути ознак фінансового кредиту лише тому, що в договорі позики не вказано, що вона є безпроцентною. Тож не варто забувати вказувати що ПФД є не лише поворотною, але ще й безвідсотковою.
У коментованій ІПК вчинена спроба назвати ПФД фінансовою операцією з ознаками фінансового посередництва у розумінні ст.333 Господарського кодексу України. Єдине, що рятує спрощенця від визнання його діяльності фінансовим посередництвом, так це, на думку ГУ ДФС, разовий характер ПФД. Виходить, що надання ПФД одночасно двом особам перетворює таку діяльність у фінансове посередництво.
Цікавою у цьому випадку є думка Верховного Суду України, якої, можна сподіватися, притримуватиметься і новий Верховний Суд. Так у постанові від 18.07.2012 у справі № 6-79цс12 ВСУ, проаналізував Закон 2664 і дійшов висновку про те, що його дія «за суб’єктним складом учасників є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності».
На думку ВСУ, «Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».
Отже, на думку ВСУ, позика хоча й відноситься до фінансових послуг, проте, якщо вона надається юридичними чи фізичними особами, які за своїм статусом не є учасниками ринків фінансових послуг, то така діяльність не вимагає отримання ліцензії. Навіть у тому випадку, коли договором позики передбачено сплату процентів за користування позикою чи коли таких позик надано не одну.
Однак слід мати на увазі існування усе ж таки потенційного конфлікту, оскільки ДФСУ у листі від 05.02.2016 № 2503/6/99-95-42-03-15 зазначає: «діяльність юридичної особи – платника єдиного податку третьої групи з надання поворотної фінансової допомоги іншим юридичним особам (фізичним особам – підприємцям) на постійній основі може розглядатися як фінансове посередництво», яке є несумісним з перебуванням на спрощеній системі оподаткування. Тож захоплення договорами позики може мати ще й такий негативний наслідок.