БухгалтеріяUA, № 35 (61), 26.09.2019, стор. 47-48
Коментар
до ІПК ДФС у Харківській області від 29.07.2019 № 3532/ІПК/20-40-13-02-11
Ключовий висновок цієї ІПК у тому, що адвокат, який отримав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, з точки зору ДФС «автоматично» набуває статусу самозайнятої особи і платника єдиного соціального внеску навіть без подання заяви на набуття цього статусу. І цей висновок ДФСУ у Харківській області обґрунтовує тим, що відповідно до п.13.2 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом МФУ від 09.12.2011 № 1588 (у редакції наказу МФУ від 22.04.2014 № 462), зареєстрованим в МЮУ 14.05.2014 за № 503/25280, якщо контролюючими органами при здійсненні своїх функцій за результатами перевірок та звірок, або на підставі інформації від третіх осіб, або на підставі даних інших державних органів чи відповідних державних реєстрів встановлено, що фізична особа зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, таким органом вживаються заходи, визначені пп.3 п.6.8 розділу VI цього Порядку, і така фізична особа обліковується в контролюючому органі як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою «платник не подав заяви для взяття на облік». Відповідно до п.6.8. Порядку контролюючий орган повідомляє таку особу про необхідність подання заяви для взяття її на облік. Проте неподання такої заяви усе одно не позбавляє адвоката статусу платника, що перебуває на обліку в контролюючому органі, хоча й з особливим статусом, вказаним вище.
Згідно ж із п.5 ч.1 ст.4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в тому числі адвокатську, є платниками ЄСВ. І хоча відповідно до ст.5 цього ж Закону вони мають перебувати на обліку в контролюючому органі, обов’язки платників ЄСВ у них виникають з початку провадження відповідної діяльності.
Зрозуміло, що цей початок можна вважати таким, що відбувся з моменту вчинення першої дії адвоката саме як адвоката. А от ДФС у Харківській області вважає, що провадження адвокатської діяльності починається у момент отримання адвокатом адвокатського посвідчення. З цього ж моменту у такого адвоката й виникає обов’язок сплачувати мінімальний ЄСВ.
У будь-якому разі ДФС свою точку зору висловила і швидше за все буде її притримуватися. Тим більше що для її спростування аргументів не так вже й багато.
А з цього слідують наслідки у вигляді ризиків для тих роботодавців, які з урахуванням вимог нового процесуального законодавства щодо представництва у суді дійшли думки про вирішення питання з таким представництвом шляхом отримання їх корпоративними юристами (або говорячи сучасною мовою «in-house lawyer») адвокатського посвідчення. Однак, так просто цей ризик не усунути і ось чому.
Адвокат, відповідно до ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI – це фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом. Відносини між адвокатом та його клієнтом врегульовуються договором про надання правової допомоги. Ним є домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно зі ст.4 цього ж Закону адвокат може здійснювати адвокатську діяльність у трьох організаційних формах адвокатської діяльності: індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання. Як видно із наведених норм Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діяльність адвоката не передбачає здійснення ним діяльності за трудовим договором.
Отже, особа, яка представляється адвокатом свого клієнта, не може у такому разі посилатися на трудові відносини. Якщо ж вона посилається на трудовий договір, а не на договір про надання правової допомоги, то вона може бути не сприйнятою іншими учасниками таких відносин саме як адвокат: слідчий може не допустити такого адвоката до захисту іншого працівника роботодавця, суд може не допустити такого адвоката, як представника такої юридичної особи. І це лише тому, що адвокат, який свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю отримав, а як самозайнята особа не зареєструвався, чи не створив адвокатського бюро, чи не увійшов в адвокатське об’єднання. А тому такий адвокат не може укладати договір про надання професійної правої допомоги. А якщо такий договір і буде укладено, то під сумнівом опиняться й витрати клієнта за таким договором як для відшкодування судових витрат судом, так і для визнання їх витратами, що зменшують фінансовий результат до оподаткування. Для цього податківці просто в акті перевірки зазначать, що оплата адвокату, який не надає адвокатські послуги в жодній з організаційних форм, ними не визнаються як витрати.
Отже, чинне законодавство щодо адвокатської діяльності (процесуальне, податкове, спеціальне адвокатське…) побудовано таким чином, що отримання in-house lawyer –ами адвокатських посвідчень аж ніяк не вирішує питання представництва в суді власними in-house lawyer –ами. Просто адвокатські повноваження таких адвокатів ставитиме під сумнів, кожен, кому це буде потрібно.
А платниками ЄСВ після реєстрації адвокатів як СЗО, такі адвокати усе ж будуть. І навіть раніше, якщо зважати на вказану вище ст.5 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування», оскільки обов’язки платників ЄСВ у них виникають з початку провадження відповідної діяльності, а не з початку реєстрації їх як СЗО.
Тож чи варто ризикувати, сподіваючись, що отримання in-house lawyer –ами адвокатських посвідчень усі питання познімає?