Імпорт послуг: ризик інжинірингу та ін…

Питання: Товариство уклало імпортний контракт з постачання консультаційних послуг з нерезидентом Голландії. Зміст послуг інспекція найманих комбайнів в частині готовності до збирання врожаю (відповідність технічним параметрам) та навчання персоналу замовника контролювати підготовку комбайнів до збору врожаю з найменшими втратами.

Питання: є ризик інжинірингу та відсутності ділової цілі (аналогічну роботу можна замовити в Україні або виконати власними силами)?

Відповідь: Питання розумної ділової мети є доволі абстрактним та оціночним. Особливо, якщо співставляти вчинені підприємцем дії з досягнутим результатом. Податківці під час перевірки та складання актів у визначенні підприємництва вбачають лише одну його ознаку: «одержання прибутку», ігноруючи при цьому, що здійснюється така діяльність «на власний ризик». Тобто ризик підприємництва у тому й полягає, що отримання прибутку може й не настати. Більше того, цей ризик частіше «спрацьовує», аніж навпаки. Підприємці часто здійснюють кілька збиткових операцій заради однієї прибуткової, яка й «покриє» усі попередні збитки. А буває й «не покриє».

Як відомо, господарську діяльність розуміють як діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб’єкти підприємництва – підприємцями (п.1 і 2 ст.3 Господарського кодексу України).

Підприємництво – це самостійна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст.42 ГК України).

Оціночний характер ризиків підприємництва, який по-різному вбачається з позиції податківців та підприємців, і є джерелом конфліктів між ними. При цьому податківці часто «зловживають» своїм правом писати в актах перевірки те, чого насправді може й не бути. От вони й пишуть, що в тій чи іншій операції вони не вбачають ділову мету, а тому витрати витратами не визнаються. І конфлікт у цьому разі автоматично переноситься у процесуальні правовідносини, коли саме суд має визначати наявність чи відсутність ділової мети у тих чи інших операціях платника податків.

Так, наприклад у постанові від 05.12.2019 у справі №2а-0870/5489/11 (адміністративне провадження №К/9901/9027/18) Верховний Суд висловився таким чином: «Мета отримання доходу як кваліфікуюча ознака господарської діяльності кореспондує з вимогою щодо наявності розумної економічної причини (ділової мети) під час здійснення господарської діяльності. Оскільки господарська діяльність складається із сукупності господарських операцій платника податку (які є формою здійснення господарської діяльності), то розумна економічна причина має бути в кожній господарській операції. Лише в такому разі та чи інша операція може вважатися вчиненою в межах господарської діяльності платника податків. І лише за таких умов платник податків має право на врахування у податковому обліку наслідків відповідних господарських операцій.

Таким чином, при здійсненні платником податку господарської діяльності можливі збиткові операції. Віднесення таких операцій до господарських можливе у випадках обґрунтування платником податку економічних причин чи ділової мети (зважаючи на ризики підприємницької діяльності) укладення угод за ціною нижчою за виробничу собівартість».

Тобто Верховний Суд також притримується думки про те, що наявність ділової мети є оціночною категорією, яка може бути підтверджена відповідним обґрунтуванням економічних причин чи ділової  мети з боку платника податків.

Отже, зазначити норми права, які підтверджують наявність ділової мети, навряд чи є можливим, оскільки це сфера оціночних категорій. І для обґрунтування платником податків її наявності необхідно обґрунтувати, як вказав ВС у наведеній вище постанові, економічні причини чи ділову мету.

Товариство – резидент має пояснити, чому аналогічну роботу він не замовив в Україні чи не виконав власними силами. Наприклад, пояснити це можна тим, що гарантійні зобов’язання постачальника комбайнів – нерезидента передбачають обов’язкову інспекцію найманих комбайнів в частині готовності до збирання врожаю (відповідність технічним параметрам) та навчання персоналу замовника контролювати підготовку комбайнів до збору врожаю з найменшими втратами, саме нерезидентом, як сервісною компанією. У разі здійснення вказаних інспекції та навчання персоналу іншими компаніями чи власними силами припиняють свою дію відповідні гарантійні зобов’язання.

 

Що стосується інжинірингу, то ризик його у тому, що у разі визнання ним зазначених послуг, настають наслідки, передбачені у пп.141.4.1. та пп.141.4.2. ст.141 Податкового кодексу України, а саме оподаткування доходу нерезидента з джерелом походження його з України податком у розмірі 15%.

Для уникнення цього ризику вказані послуги нерезидента мають не містити ознак інжинірингу, зазначених у ПКУ. Відповідно до пп.14.1.85. ст.14 ПКУ інжиніринг – це надання послуг (виконання робіт) із складення технічних завдань, проектних пропозицій, проведення наукових досліджень і техніко-економічних обстежень, виконання інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об’єктів, розроблення технічної документації, проектування та конструкторського опрацювання об’єктів техніки і технології, надання консультації та авторського нагляду під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також надання консультацій, пов’язаних із такими послугами (роботами).

Тож у договорі з нерезидентом краще уникати застосування слів: «техніко-економічні обстеження», «консультаційні послуги»… Слід детально вказати суть інспекцій комбайнів та навчання персоналу таким чином, щоб ці послуги можна було чітко відмежувати від техніко-економічних обстежень та консультацій.

Особливо слід враховувати, що існує висока ймовірність того, що доводити відмінність послуг за договором з нерезидентом від інжинірингу пояснювати доведеться в суді. А для цього, окрім пояснень варто запастися ще й відповідними доказами: актами інспекцій, які вказують на те, що це ніякі не обстеження, актами про здійснення навчання, прийняття відповідних тестів від працівників резидента за результатами навчання…

Можливо навіть варто у договорах, актах та інших документах прямо зазначати, що інспекції та навчання не є техніко-економічними обстеженнями чи консультаціями. І ще я би радив замінити назву договору з надання консультаційних послуг на гарантійне обслуговування.