Стосовно надання позики (поворотної фінансової допомоги) фізичною особою юридичній особі – резиденту України та наступного її зарахування в якості вкладу до статутного капіталу юридичної особи

ЮРИДИЧНА КОНСУЛЬТАЦІЯ

стосовно надання позики (поворотної фінансової допомоги) фізичною особою юридичній особі – резиденту України та наступного її зарахування в якості вкладу до статутного капіталу юридичної особи

І. Зміст запиту

До Єфімова Олександра Миколайовича, доцента, доктора філософії права (кандидата юридичних наук), доцента кафедри цивільного та трудового права Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Ф» (код ЄДР – хххххххх) в особі директора _____________ із замовленням юридичної консультації стосовно правомірності надання резидентом України – одноособовим учасником (далі – Учасник) товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) позики такому ТОВ з можливістю наступного зарахування суми позики в якості вкладу до статутного капіталу ТОВ.

 

Консультація

 

Згідно зі ст.1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики вважається оплатним «за замовчуванням», оскільки згідно зі ст.1048 ЦКУ позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Тобто, якщо договором позики не встановлено прямо відсутність обов’язку позичальника сплатити проценти за користування позикою, то договір позики вважається оплатним.

Виключення з цього правила складають два види договорів позики:

  • договір позики між фізичними особами на суму, нижчу за 50 розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (850 грн.), і якщо він не пов’язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін;
  • договір позики, укладений щодо речей, а не грошей.

 

Договір позики має обов’язкову письмову форму за наявності однієї з двох умов:

  • позикодавцем є юридична особа або
  • сума позика більша за 170 грн. (ст.1047 ЦКУ).

Отже, у разі надання позики на безоплатній основі (без сплати відсотків за користування нею), така умова має бути прямо застережена в договорі позики.

 

Відповідно до ст.1 Закону України  «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-ІІ (далі – Закон 2664) «фінансовий кредит – це кошти, які надаються у позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент». Як було вказано вище, будь-яка позика на суму вище за 850 грн. вважається такою, що надана під процент, розмір якого дорівнює обліковій ставці НБУ, якщо інше не встановлено договором.

З приводу такого застереження ймовірним є конфлікт з контролюючими органами щодо визнання такої послуги фінансовою з усіма відповідними наслідками. На думку Верховного Суду України, викладену у постанові від 18.07.2012 у справі № 6-79цс12 ВСУ, дія Закону 2664 «за суб’єктним складом учасників фінансова послуга є обмеженою і не поширюється на: по-перше, юридичних осіб, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами; по-друге, фізичних осіб, які не є суб’єктами підприємницької діяльності».

На думку ВСУ, «поняття «фінансова послуга» не пов’язане лише із фінансовими установами». До того ж «…окремі послуги, які відносяться до фінансових послуг (наприклад, надання коштів у позику, порука) можуть надаватися не тільки фінансовими установами, які є учасниками ринку з надання фінансових послуг або юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але і фізичними особами, які не є суб’єктами підприємницької діяльності. Якщо Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» регулює відносини лише за участю учасників ринків фінансових послуг, то регулювання відносин між фізичними особами, зокрема щодо договорів позики, поруки регулюються нормами ЦК України». «Договір позики як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором (ч. 1 ст. 1048 ЦК України). Таким чином, слід дійти висновку, що Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є спеціальним нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами ст. ст. 1046 – 1048 ЦК України».

Отже, на думку ВСУ, позика хоча й відноситься до фінансових послуг, проте, якщо вона надається юридичними чи фізичними особами, які за своїм статусом не є учасниками ринків фінансових послуг, то така діяльність не вимагає отримання ліцензії. Навіть у тому випадку, коли договором позики передбачено сплату процентів за користування позикою.

 

Дещо іншої думки у цьому питанні притримується Державна комісія  з регулювання ринків фінансових послуг України, яка у листі від 26.07.2006 № 644/11-3 висловилась так: «… кошти, які надаються в позику юридичній або фізичній особі на визначений строк та під процент, є фінансовим кредитом. Відповідно до статті 1054 Цивільного кодексу України кредитодавцем за кредитним договором є банк або інша фінансова установа. Отже, на думку Держфінпослуг, у межах діючого законодавства надавати кошти у позику на умовах фінансового кредиту, а саме на визначений строк та під процент мають можливість лише банки або інші фінансові установи».

Незважаючи на думку контролюючих та регулюючих органів, Верховний Суд притримується тих правових позицій, що фізичні та юридичні особи, які не мають статусу суб’єктів надання фінансових послуг, мають право по-перше надавати грошові кошти в позику, а по-друге, на умовах сплати позичальником процентів за користування ними.

Постанова ВС від 31.05.2021 у справі №127/984/20

«Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У законодавстві не встановлюється будь-яких обмежень щодо кола осіб, які можуть бути сторонами договору позики. Тому позикодавцем та позичальником можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, як резиденти, так і нерезиденти. Чинним цивільним законодавством не передбачені обмеження також й щодо суми позики.

У постанові Верховного Суду України від 18 липня 2012 року у справі № 6-79цс12 зроблено висновок, що «договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами статей 1046 – 1048 ЦК України».

Подібні висновки щодо застосування норм права наведено у постановах Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі №243/2997/16-ц та від 27 травня 2019 року у справі №633/444/17».

 

Постанова ВС від 27.05.2020 у справі № 633/444/17

«Відповідно до підпункту 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога – це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування відсотків або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов’язковою до повернення.

Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Порівняння диспозицій наведених норм права дає підстави стверджувати про наявність спільних ознак правових відносин та, відповідно, аналогічне правове регулювання. Окрім цього, необхідно врахувати, що у законодавстві не встановлюється будь-яких обмежень щодо кола осіб, які можуть бути сторонами договору позики. Тому позикодавцем та позичальником можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, як резиденти, так і нерезиденти. Чинним цивільним законодавством не передбачені обмеження також й щодо суми позики».

 

Постанова ВС від 26.03.2020 у справі №757/16456/16-ц

«Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У постанові Верховного Суду України від 18 липня 2012 року у справі № 6-79цс12 зроблено висновок, що «договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами статей 1046-1048 ЦК України».

 

Постанова ВС від 27.06.2019 у справі №313/116/17

«Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У постанові Верховного Суду України від 18 липня 2012 року у справі №6-79цс12 зроблено висновок, що «договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором. Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» є нормативним актом, який регулює відносини спеціальних суб’єктів – учасників ринку фінансових послуг, і не поширюється на всіх інших юридичних і фізичних осіб – суб’єктів договору позики, правовідносини яких регулюються нормами статей 1046 – 1048 ЦК України»».

 

Постанова ВС від 16.01.2019 по справі № 243/2997/16-ц

«Відповідно до статті 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

У постанові Верховного Суду України від 18 липня 2012 року у справі № 6-79цс12 зроблено висновок, що «договір позики, як загальна договірна конструкція є підставою для виникнення правовідносин, учасниками яких є будь-які фізичні або юридичні особи, оскільки ЦК України не містить жодного виключення як щодо суб’єктного складу, так і щодо права на одержання від позичальника процентів від суми позики, розмір яких і порядок їх одержання встановлюється договором».

 

Таким чином, слід дійти висновку про те, що резидент України має право укласти договір позики з юридичною особою – резидентом, надати останньому позику як безоплатно, так і на умовах сплати позичальником на користь позикодавця – фізичної особи відсотків за користування позикою. Для укладення такого договору позики чинне законодавство України не вимагає отримання позикодавцем будь-якої ліцензії чи іншого дозволу.

 

 

Відповідно до ст.18 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII (далі – Закон про ТОВ) учасники товариства можуть збільшити статутний капітал товариства за рахунок додаткових вкладів учасників та/або третіх осіб за рішенням загальних зборів учасників.

Оскільки джерелом збільшення СК має бути не нерозподілений прибуток, а заборгованість ТОВ перед учасником по позиці, то слід виходити з того, що зазначений Закон залишає єдине джерело збільшення СК – додаткові вклади учасників.

У такому разі учасники загальними зборами (або одноособовий учасник – рішенням) мають прийняти рішення про збільшення СК ТОВ за рахунок додаткових вкладів.

Відповідно до ч.8 ст.18 Закону про ТОВ з учасником товариства та/або третьою особою може бути укладено договір про внесення додаткового вкладу, за яким такий учасник та/або третя особа зобов’язується зробити додатковий вклад у грошовій чи негрошовій формі, а товариство – збільшити розмір його частки у статутному капіталі чи прийняти до товариства з відповідною часткою у статутному капіталі. Отже, між ТОВ та його одноособовим учасником має бути укладено договір, за яким такий одноособовий учасник візьме на себе обов’язок здійснити додатковий вклад на збільшення СК ТОВ і, таким чином, виникне відповідне зобов’язання учасника.

Згідно з Інструкцією про застосування Плану рахунків бухгалтерського обліку активів, капіталу, зобов’язань і господарських операцій підприємств і організацій, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 30.11.1999 № 291, рахунок 40 «Зареєстрований (пайовий) капітал», який має субрахунок 401 «Статутний капітал» призначено для обліку та узагальнення інформації про стан і рух статутного й іншого зареєстрованого капіталу, пайового капіталу підприємства відповідно до законодавства і установчих документів, а також внесків до оголошеного, але ще не зареєстрованого статутного капіталу. За кредитом цього рахунку відображається збільшення зареєстрованого капіталу, а також надходження внесків до оголошеного, але ще не зареєстрованого статутного капіталу, за дебетом – його зменшення (вилучення).

Наслідком укладеного відповідно до ч.8 ст.18 Закону про ТОВ договору буде виникнення зобов’язання учасника внести додатковий вклад, а ТОВ отримає дебітора. Це буде підставою для відображення відповідної заборгованості за дебетом рахунку 46 «Неоплачений капітал», призначеного для узагальнення інформації про зміни у складі неоплаченого капіталу підприємства. За дебетом цього рахунку відображається заборгованість засновників (учасників) господарського товариства за внесками до статутного капіталу підприємства, за кредитом – погашення заборгованості за внесками до статутного капіталу.

Як наслідок в обліку ТОВ одноособовий учасник буде відображений і як кредитор, і як дебітор одночасно. За дебетом рахунку 46 буде відображена дебіторська заборгованість по вкладах до СК, а за кредитом рахунку 631 «Розрахунки з вітчизняними постачальниками» або рахунку 685 «Розрахунки з іншими кредиторами» (залежно від затвердженої підприємством облікової політики) – кредиторська заборгованість по позиці.

 

Відповідно до ч.2 ст.115 Цивільного кодексу України вкладом до статутного (складеного) капіталу господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.13 Закону про ТОВ вкладом учасника товариства можуть бути гроші, цінні папери, інше майно, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ст.599 Цивільного кодексу України зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином. Крім того, зобов’язання може бути припинено зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги.

Таким чином, зобов’язання щодо заборгованості Учасника за вкладом до СК та зобов’язання щодо заборгованості ТОВ по позиці можуть бути припинені зарахуванням зустрічних зобов’язань. Ризик такої операції у тому, що контролюючі органи можуть тлумачити однорідність вимог, які припиняються зарахуванням, як таку, що відсутня.

У цьому разі слід виходити з того, що однорідність зобов’язань визначається їх змістом, а не підставою виникнення. Змістом зобов’язання є дія, яку має вчинити боржник на користь кредитора, а не договір чи інша підстава виникнення такого зобов’язання. Тобто грошові зобов’язання, які виникають з різних договорів (поставки, позики, підряду, надання послуг та ін….) є однорідними, оскільки змістом таких зобов’язань є обов’язок боржника передати/переказати на користь кредитора грошові кошти.

 

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 25.04.2019 по справі № 918/541/18 стосовно однорідності вимог, які можуть підлягати зарахуванню, зазначив, що вони «мають відповідати таким умовам: 1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов’язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов’язанням є кредитором за другим); 2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв’язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов’язань по передачі родових речей, зокрема, грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже допускається зарахування однорідних вимог, які випливають з різних підстав (різних договорів тощо); 3) строк виконання таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги».

«Вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають бути зустрічними (кредитор за одним зобов’язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов’язанням є кредитором за другим); однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду); строк виконання таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги. Правило про однорідність вимог поширюється на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення таких вимог. Допускається зарахування однорідних вимог, які випливають з різних підстав (різних договорів тощо)».

«33. В свою чергу характер зобов’язань, їх мета, зміст та види при зарахуванні не мають значення. Зустрічні вимоги мають бути однорідними за своєю юридичною природою та матеріальним змістом».

Окрім того, у вказаній Верховного Суд зазначено, що «недопустимість зарахування зустрічних вимог визначено статтею 602 ЦК України, відповідно до положень якої не допускається зарахування зустрічних вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю; про стягнення аліментів; щодо довічного утримання (догляду); у разі спливу позовної давності; за зобов’язаннями, стороною яких є неплатоспроможний банк, крім випадків, установлених законом; в інших випадках, встановлених договором або законом».

Таким чином, відсутність заборони припинення зобов’язання з повернення позики зарахуванням в договорі позики, є підставою для здійснення такого зарахування.

 

Щодо заборони зарахування однорідних зустрічних зобов’язань йдеться також у постанові Верховного Суду у складі суддів об’єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.01.2021 у справі № 910/11116/19. Відповідно до правової позиції, зазначеної у цій постанові «за дотримання умов, передбачених статтею 601 ЦК України, та відсутності заборон, передбачених статтею 602 ЦК України, незгода однієї сторони із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, проведеним за заявою іншої сторони зобов’язання, не є достатньою підставою для визнання одностороннього правочину із зарахування недійсним». Тобто правова позиція ВС полягає в тому, що законодавчо встановлена заборона зарахування зустрічних однорідних вимог вказана у ст.602 ЦК України, та не містить заборони зарахування вимоги з повернення позики.

При цьому навіть «наявність заперечень однієї сторони щодо зарахування не є перешкодою для зарахування зустрічних однорідних вимог за заявою іншої сторони, відмова цієї сторони від прийняття заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог і проведення такого зарахування не має юридичного значення».

Враховуючи, що відповідно до ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, правова позиція у вказаній постанові ВС щодо заборони зарахування позбавляє суб’єктів владних повноважень, включаючи контролюючі органи, можливості наполягати на забороні зарахування вимоги про повернення позики в рахунок іншого однорідного зобов’язання. Так, висновок ВС полягає в тому, що «недопустимість зарахування зустрічних вимог визначено статтею 602 ЦК України, відповідно до положень якої не допускається зарахування зустрічних вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю; про стягнення аліментів; щодо довічного утримання (догляду); у разі спливу позовної давності; за зобов’язаннями, стороною яких є неплатоспроможний банк, крім випадків, установлених законом; в інших випадках, встановлених договором або законом».

«63. Зарахування зустрічних однорідних вимог є не формою розрахунків, а однією з підстав припинення зобов’язань, врегульованих главою 50 ЦК «Припинення зобов’язань». Зарахування зустрічних однорідних вимог регулюється статтями 601-602 ЦК України, і ця підстава припинення зобов’язання відрізняється від виконання зобов’язання (стаття 599 ЦК України) або припинення зобов’язання за домовленістю сторін (стаття 603 ЦК України)».

 

Таким чином, викладене вище, дає підстави дійти наступних висновків:

  1. Фізична особа учасник ТОВ має право надати такому ТОВ позику як з нарахуванням відсотків за її користування, так і в безоплатне користування нею.
  2. Зобов’язання з повернення позики може бути припинено як його належним виконанням, так і шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, а саме вимоги з внесення вкладу до статутного капіталу ТОВ.
  3. Зобов’язання з повернення позики учаснику і зобов’язання з внесення учасником вкладу до статутного капіталу ТОВ є однорідними, оскільки мають однорідну правову природу незалежно від того, що підставою їх виникнення є різні договори.
  4. Чинне законодавство не забороняє припинення зобов’язання з повернення позики шляхом його зарахування в рахунок зустрічного зобов’язання. Цей висновок ґрунтується на відповідній правовій позиції Верховного Суду.