Ж-л “Фінансовий директор компаній”, 4/2022. 

В пояснювальній записці до законопроєкту «Про віртуальні активи» було зазначено, що ринок віртуальних активів є необхідним елементом нової економічної парадигми будь-якої держави, що в Україні він фактично вже є сформованим та існує протягом приблизно п’яти років, але знаходиться повністю поза межами правового поля держави, що учасники ринку віртуальних активів повинні отримати можливість користуватися банківськими послугами, сплачувати податки з отриманих доходів і отримувати юридичний захист в судах при порушенні їх прав, що дуже важливим завданням є забезпечення захисту українських інвесторів при здійсненні інвестицій на ринку віртуальних активів.

Іншими словами законодавець вирішив врегулювати те, що вже існує. Дуже схоже на думку, висловлену у фільмі «Забута мелодія для флейти»: якщо вільних художників не можна перемогти, то треба їх об’єднати та очолити.

Так і наш законодавець вирішив, мабуть, замість того, щоб забороняти обіг віртуальних активів, що навряд чи йому вдалося б, врегулювати цей обіг та почати його контролювати, що є більш реальним завданням. Та й отримання податків з цього ринку також не остання мета держави.

 

 

Активи – це…

 

Звісно, що при слові «активи» у більшості читачів виникає асоціація або з бухгалтерським балансом, або з інвестуванням та отриманням інвестиційних доходів від володіння активами.

Як зазначено у пояснювальній записці до Закону про віртуальні активи, ринок цих активів існує в Україні вже п’ять років, а норм права, які би його регулювали, не існує. Наприклад, ви купуєте кілограм сиру в супермаркеті, він виявляється неякісним і ви хочете його повернути супермаркету або пред’явити будь-яку іншу претензію. В супермаркеті вам відмовляють і ви звертаєтесь до суду за захистом свого порушеного права споживача. А в суді вам кажуть: «Соррі, ми не можемо захистити ваше право споживача сиру, оскільки сир не є об’єктом правовідносин в Україні. Немає норми права, яка би захищала права покупця сиру». Виходить, що сир є де-факто, а де-юре його в правовій системі немає.

Так і з віртуальними активами. Де-факто вони вже існують п’ять років (як вказано авторами законопроєкту), їх купують, продають, обмінюють, але де-юре цей ринок не існував, не був врегульований нормами українського законодавства. І тому будь-який збій у вказаних правовідносинах не міг бути усунутий відповідно до закону внаслідок відсутності останнього. От цю прогалину Закон про віртуальні активи й має закрити.

 

Відповідно до ст.1 Закону про відмивання активи – це кошти, у тому числі електронні гроші, інше майно, майнові та немайнові права.

Дещо ширше поняття активу дає Закон про бухоблік: активи – це ресурси, контрольовані підприємством у результаті минулих подій, використання яких, як очікується, приведе до отримання економічних вигод у майбутньому. Тобто додається такий їх критерій, як потенційні майбутні економічні вигоди. З точки зору бухобліку активом є не те, чим можна лише володіти, а й від володіння чим очікується в майбутньому економічна вигода.

Отже, активом є у тому числі майнові та немайнові права, які Закон про бухоблік об’єднує поняттям «ресурси».

 

Згідно зі ст.177 ЦКУ об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Закон про віртуальні активи зазначає, що віртуальний актив – це нематеріальне благо, що є об’єктом цивільних прав, має вартість та виражене сукупністю даних в електронній формі.

Відповідно до ст. 178 ЦКУ об’єкти цивільних прав є оборотоздатними, тобто такими, що можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід’ємними від фізичної чи юридичної особи.

Закон про віртуальні активи зазначає, що існування та оборотоздатність віртуального активу забезпечується системою забезпечення обороту віртуальних активів. При цьому віртуальний актив може посвідчувати майнові права, зокрема права вимоги на інші об’єкти цивільних прав. Відповідно до Закону про віртуальні активи оборот віртуальних активів – це усі правовідносини, які стосуються віртуальних активів, які виникають між учасниками ринку віртуальних активів, а також між ними та державою.

Отже, Закон про віртуальні активи разом з ЦКУ прямо віднесли віртуальні активи до складу об’єктів цивільних прав у вигляді нематеріальних благ та наділили ці активи оборотоздатністю.

 

Як об’єкт цивільних правовідносин віртуальний актив виникає з моменту його створення. Згідно зі ст.5 Закону про віртуальні активи це момент, з якого перший власник отримує можливість володіти, користуватися та розпоряджатися віртуальним активом у системі забезпечення обороту відповідного віртуального активу, якщо немає можливості достовірно встановити інший момент створення віртуального активу, виходячи з технічних особливостей системи забезпечення обороту віртуальних активів.

З цього ж моменту створення починається та здійснюється оборот віртуального активу.

Право власності на віртуальний актив виникає або за фактом його створення, або ж за фактом вчинення та виконання правочину щодо віртуального активу, на підставі норм закону або рішення суду. Право власності на віртуальний актив засвідчується володінням його ключем. З цього випливає, що володілець ключа віртуального активу є власником такого віртуального активу. Винятком з цього правила є:

1) ключ віртуального активу або віртуальний актив знаходиться на зберіганні у третьої особи відповідно до умов правочину між зберігачем та власником цього віртуального активу;

2) віртуальний актив передано на зберігання будь-якій особі відповідно до закону або рішення суду, що набрало законної сили;

3) ключ до віртуального активу набуто особою неправомірно.

Зміст права власності на віртуальний актив включає право володіти віртуальним активом, право користуватися та право розпоряджатися ним на свій розсуд, якщо це не суперечить закону, зокрема шляхом передачі права власності на віртуальний актив.

При цьому технічно право власності на віртуальний актив здійснюється за допомогою ключа та гаманця віртуального активу, яким є програмне забезпечення або програмно-апаратний комплекс, що надає його користувачу інформацію про належні йому віртуальні активи та можливість розпоряджатися ними в системі забезпечення обороту віртуальних активів за допомогою ключа віртуального активу.

 

 

Два види віртуальних активів

 

Закон про віртуальні активи виокремлює два їх види: незабезпечені та забезпечені. Відмінність між ними в тому, що незабезпечені віртуальні активи майнових прав не посвідчують, а забезпечені віртуальні активи посвідчують майнові права, зокрема права вимоги на інші об’єкти цивільних прав (ст.4 Закону про віртуальні активи).

Забезпеченням віртуального активу є посвідчення ним майнових прав, зокрема прав вимоги на інші об’єкти цивільних прав. Під посвідченням майнових прав розуміється підтвердження права власника забезпеченого віртуального активу вимагати об’єкт забезпечення. Об’єктом забезпечення віртуального активу є інший об’єкт цивільних прав, права вимоги на який посвідчує такий віртуальний актив. Слід нагадати, що відповідно до ст.177 ЦКУ іншим об’єктом цивільних прав можуть бути речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Тобто будь-яка річ, будь-які результати діяльності, інформація можуть бути забезпеченням віртуального активу. Наприклад, об’єкт нерухомого майна, який забезпечує віртуальний актив, не є власністю власника віртуального активу, проте такий власник віртуального активу має право вимагати передачі йому такого нерухомого майна.

Слід зазначити, що про те, яким саме об’єктом забезпечується віртуальний актив, зазначається у відповідному правочині, згідно з яким такий віртуальний актив створено. Наприклад, у договорі між забудовником і інвестором зазначається об’єкт інвестування – квартира площею у 100 м², право вимоги на яку набуває такий інвестор. При цьому створюється віртуальний актив, який забезпечений правом вимоги на цю квартиру.

Тобто власник такого віртуального активу ще не є власником квартири, але він є власником віртуального активу, який дає право вимагати цю квартиру у забудовника. Відповідно до Закону про віртуальні активи майнові права, зокрема права вимоги, на об’єкт забезпечення віртуального активу передаються набувачу такого віртуального активу.

Шляхом укладення договору по відчуженню такого віртуального активу його власник здійснює відчуження права вимоги на квартиру, яким забезпечується віртуальний актив. Для пересічного громадянина, який не прагне глибокого розуміння права, це буде означити, що він відчужує саму квартиру. Де-факто. Хоча де-юре відчуження квартир не відбувається, оскільки відчужувач віртуального активу ще не є власником квартири.

Уявіть собі ситуацію, що ви кладете 10 кг цукру на зберігання на якомусь складі, отримуєте розписку складу про те, що він зберігає ваші 10 кг цукру і віддасть їх тому, хто цю розписку пред’явить. Потім ви їдете в інше місце і хочете продати чи подарувати цей цукор комусь. У такому разі ви оплатно чи безоплатно передаєте набувачу не сам цукор, а вказану розписку. Тобто ви фактично продаєте цукор, але при цьому його фізично не передаєте покупцю. У цьому прикладі розписку можна замінити віртуальним активом і стане зрозумілою його суть.

Про аналогічний механізм передачі права власності йдеться у ст.334 ЦКУ, відповідно до якої право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. До передання майна прирівнюється вручення коносамента або іншого товарно-розпорядчого документа на майно.

Отже відтепер цю норму ЦКУ можна або навіть слід було би доповнити таким: «до передання майна прирівнюється передача набувачеві віртуального активу, забезпеченого цим майном». Тобто набувач отримує майнове право вимоги на певне майно в результаті отримання віртуального активу, забезпеченого таким правом вимоги. Так, згідно зі ст.7 Закону про віртуальні активи розпорядження забезпеченим віртуальним активом – це розпорядження майновим правом на об’єкт забезпечення цього віртуального активу.

 

Відповідно до Закону про віртуальні активи забезпечення віртуальних активів не є забезпеченням виконання зобов’язання. Це означає, що з точки зору законодавця сам по собі віртуальний актив не є зобов’язанням, відповідно до якого боржник зобов’язаний вчинити певну дію або утриматися від її вчинення на користь кредитора, а кредитор має право вимагати виконання такого зобов’язання (ст.509 ЦКУ). Забезпечення віртуального активу по своїй правовій суті є ціннісним наповненням, змістом самого віртуального активу. Адже з втратою забезпечення втрачає цінність і сам віртуальний актив. Наприклад, якщо буде втрачено об’єкт нерухомого майна (під час війни це не можна виключати), правом вимоги якого забезпечено віртуальний актив, цінність такого активу втрачається.

 

Як вже зазначалося, забезпеченням віртуального активу може бути не лише матеріальна річ, а й валютні цінності чи цінні папери та інші похідні фінансові інструменти (деривативи). Перші у Законі про віртуальні активи мають абревіатуру – ЗВА (ВЦ), другі – ЗВА (ФІ). Разом вони називаються фінансовими віртуальними активами.

 

Незабезпечені активи з точки зору права особливої цінності не складають. Нібито. Вони несуть в собі ту цінність, яку в них вкладає той, хто його створює і за ними стоїть. А ще цінність до такого віртуального активу залежить від довіри до нього усіх тих, хто ним володіє.

 

За своєю суттю віртуальні активи – це приватні гроші, за Законом про віртуальні активи – ні

 

Згідно з ч.7 ст.4 Закону про віртуальні активи вони не є засобом платежу на території України та не можуть бути предметом обміну на майно (товари), роботи (послуги).

Це застереження не розрізняє забезпечені і незабезпечені віртуальні активи. Однак з точки зору їх використання воно більше може відноситися саме до незабезпечених активів. Адже їх ціна і цінність пов’язана з їх самою суттю і довірою до них якомога більшого кола суб’єктів.

Я би взяв на себе сміливість і назвав би незабезпечені активи приватними грошима, яких так боїться будь-яка держава, оскільки міцно тримає монополію на грошову емісію. Відомим прихильником теорії приватних грошей є Фрідріх Хайєк, який у своєму науковому дослідженні «Денаціоналізація грошей» («Denationalization of money») вказував на те, що нестабільність ринкової економіки є наслідком виключення найважливішого регулятора ринкового механізму, грошей, які самі мають регулюватися ринком. Тобто цінність та вартість грошей має визначатися не державою, а ринком: попитом і пропозицією. Іншими словами – довірою до них.

Далі Ф.Хайєк стверджував, що приватні гроші – це єдине, що конкуренція не зробила б дешевим, тому що їх привабливість залежить від того, наскільки вони зберігають свою прозорість.

 

Тож виходить, що законодавець своєю забороною використання віртуальних активів як засобу платежу на території України та/або як предмету обміну на майно (товари), роботи (послуги), намагається упередити перетворення віртуальних активів у приватні гроші. Але сам факт врегулювання на законодавчому рівні незабезпечених віртуальних активів та визнання їх об’єктом цивільних правовідносин вже надає їм можливість конкурувати з національною валютою та перетворитися в такі собі приватні гроші. Bitcoin є прикладом такої еволюції грошей.

Саме час згадати Сократа, який притримувався тієї думки, що не від грошей народжується доблесть, а від доблесті бувають у людей гроші та всі інші блага, як у приватному житті, так і у суспільному. Іншими словами ті особи, яким є довіра, можуть емітувати приватні гроші, яким також буде довіра.

 

Та і в решті решт позбавлення віртуальних активів статусу засобу платежу аж ніяк не перешкоджає його використання в якості ціни договору де-факто.

Наприклад так, як це відбувається з доларами США. Відповідно до ст.524 ЦКУ зобов’язання хоча й має бути виражене у грошовій одиниці України – гривні, проте сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов’язання в іноземній валюті. Тож якщо сторони укладуть одночасно два договори: купівлі-продажу віртуального активу за гривні та купівлі-продажу якогось майна за гривні, а потім досягнуть згоди про припинення зобов’язань за цими договорами шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог, то це точно «ляже» в рамки українського законодавства.

 

Таким чином, варто зазначити, що забезпечений віртуальний актив – це не просто бувший незабезпечений. Забезпечений і незабезпечений віртуальні активи істотно відрізняються один від одного як за своєю юридичною природою, так і за своєю економічною суттю. Хоча вони й називаються майже однаково, по суті вони – дуже різні інструменти як з точки зору сутності, так і з погляду можливості їх використання.

 

Сфери використання віртуальних активів

Сфера використання віртуальних активів – це сукупність правовідносин, врегульованих Законом про них, та сфера, яка поки що законодавцем не врегульована, але й не заборонена ним.

Закон про віртуальні активи регулює правовідносини, які виникають:

1) у разі постачання послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів, якщо суб’єкти таких правовідносин мають зареєстроване місцезнаходження або постійне представництво на території України;

2) у зв’язку з вчиненням правочину, предметом якого є віртуальний актив, якщо:

• сторони визначили право України як таке, що підлягає застосуванню до правочину в цілому або до окремої його частини. Йдеться про ті правочини, які укладені особами, які не є резидентами України, проте вони дійшли згоди про те, що їх правовідносини регулюватимуться саме цим Законом;
• обидві сторони правочину є резидентами України. У цьому разі місце вчинення правочину не є визначальним. Визначальним є резидентський статус його сторін;
• особа, яка здійснює операції з віртуальними активами у своїх інтересах (набувач віртуального активу), є резидентом України. Тобто, якщо особа, яка стала власником віртуального активу, є резидентом України.

Крім того, якщо до правочину про розпорядження об’єктами цивільних прав, якими забезпечено віртуальний актив, застосовується право України відповідно до умов договору або закону, то й до правовідносин, пов’язаних з оборотом такого віртуального активу, також застосовується право України.

Законодавець у своїх намаганнях обмежити віртуальні активи у можливості набути статус еквіваленту розрахунків сам обмежує сферу застосування Закону про віртуальні активи до правовідносин:

• пов’язаних із випуском, обігом, зберіганням і погашенням електронних грошей;
• що виникають під час емісії, обігу, викупу цінних паперів та виконання зобов’язань за ними, укладання і виконання деривативних контрактів, заміни сторони деривативних контрактів та вчинення правочинів щодо фінансових інструментів на ринках капіталу, експлуатації програмних або програмно-апаратних комплексів обміну електронними даними, в яких забезпечується здійснення зазначених правовідносин щодо фінансових інструментів;
• що виникають під час провадження професійної діяльності на ринках капіталу та організованих товарних ринках.

Подивимось чи вдасться це законодавцю.

 

Ринок віртуальних активів та його учасники

 

Згідно із Законом про віртуальні активи ринок віртуальних активів – це сукупність учасників ринку віртуальних активів, з одного боку, та правовідносин між ними щодо обороту віртуальних активів, з іншого боку. Тобто ринок відбувається у тому разі, коли існують його учасники, які вчиняють відповідні дії, внаслідок яких й виникають відповідні правовідносини.

Учасниками ринку віртуальних активів є постачальники послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів, а також будь-які особи, які здійснюють операції з віртуальними активами у своїх інтересах. Постачальниками зазначених послуг можуть бути виключно суб’єкти господарювання – юридичні особи, які надають такі послуги:

• зберігання або адміністрування віртуальних активів чи ключів віртуальних активів;
• обмін віртуальних активів;
• переказ віртуальних активів;
• надання посередницьких послуг, пов’язаних з віртуальними активами.

 

Звісно, що постачальники послуг, пов’язаних з віртуальними активами, зможуть ці послуги постачати відповідним їх споживачам, клієнтам. Клієнтами є ті особи, які й набувають відповідних прав на такі активи. Вони можуть набувати у власність, відчужувати, обмінювати віртуальні активами, розпоряджатися ними в будь-який інший спосіб. Серед прав таких учасників ринку ст.9 Закону про віртуальні активи зазначає право самостійно визначати та встановлювати вартість віртуальних активів, за якими здійснюються операції з віртуальними активами.

 

    Державне регулювання ринку віртуальних активів

Воно здійснюється двома державними органами: Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР) – щодо віртуальних активів, крім ЗВА (ВЦ), та Національним банком України – щодо ЗВА (ВЦ).

НКЦПФР видає постачальникам дозвіл на здійснення ними послуг. Цей дозвіл видається на платній основі, а такі постачальники включаються до Державного реєстру постачальників послуг, пов’язаних з оборотом віртуальних активів.

Контроль за виконанням вимог цього Закону здійснює НКЦПФР та інші державні органи в межах своїх повноважень та в порядку, визначеному Конституцією та законами України.

 

Нормативна база:

ЦКУ

Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV.

Закон про віртуальні активи

Закон України «Про віртуальні активи» від 17.02.2022 № 2074-ІХ.

Закон про відмивання

Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 06.12.2019 № 361-IX.

Закон про бухоблік

Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996-XIV.