Відповідь: Згідно зі ст.110 Цивільного кодексу України юридична особа ліквідується, зокрема за рішенням її учасників, суб’єкта управління державної або комунальної власності або органу юридичної особи, уповноваженого на це установчими документами, в тому числі у зв’язку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також в інших випадках, передбачених установчими документами.

Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів (у тому числі за податками, зборами, єдиним внеском на загальнообов’язкове державне соціальне страхування та іншими коштами, що належить сплатити до державного або місцевого бюджету, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування), передається учасникам юридичної особи, якщо інше не встановлено установчими документами юридичної особи або законом.

Отже, лише те майно, яке залишилося після задоволення вимог кредиторів, може бути передано учаснику юридичної особи. Таку передачу здійснює ліквідаційна комісія від імені юридичної особи, що ліквідується. А прийняття такого майна здійснює учасник, або його представник.

 

Згідно зі ст.237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов’язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє (ст.238 ЦК України).

Згідно зі ст.239 ЦК України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє.

 

Отже, враховуючи викладене, майно ТОВ, що залишилося в процедурі ліквідації після задоволення вимог всіх кредиторів або ж ще до початку процедури ліквідації може бути передано учаснику – материнській компанії з ФРН або ж його представнику.

 

Згідно зі ст.11 Закону України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996 № 93/96-ВР у разі припинення інвестиційної діяльності іноземний інвестор має право на повернення не пізніше шести місяців з дня припинення цієї діяльності своїх інвестицій в натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого зменшення статутного капіталу) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у грошовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжнародними договорами України, або спеціальним інвестиційним договором, укладеним у порядку, передбаченому Законом України «Про державну підтримку інвестиційних проектів із значними інвестиціями».

 

Якщо ж йдеться про повернення таких інвестицій в межах митної території України іншим особам, то таке повернення можливе на підставі відносин представництва. Тобто фізична чи юридична особа має підтвердити свої повноваження представника такого учасника ТОВ, що ліквідується, довіреністю, договором доручення тощо, і отримати таке майно від ТОВ в особі ліквідаційної комісії чи ліквідатора.

Що ж стосується відносин між нерезидентом – учасником ТОВ, що ліквідується, та його представником – резидентом, то такі відносини слід врегулювати договором між ними. Наприклад, купівлі-продажу, зарахування зустрічних однорідних вимог тощо.

 

Інший варіант дій полягає у продажу такого майна іншій юридичній особі, у тому числі – нерезиденту (Ірландії). У цьому випадку також можливі відносини представництва, за яких ФОП, як представник резидента Ірландії – покупця обладнання. Такий ФОП може отримати таке обладнання за договором між українським ТОВ та ТОВ Ірландії на підставі довіреності чи договору доручення. Одночасно такий ФОП може укласти з ТОВ Ірландії договір користування таким обладнанням (позички, позики, оренди тощо…).

Відносини ж між українським ТОВ та ТОВ Ірландії можуть бути врегульовані договором купівлі-продажу, наприклад. Передача обладнання ФОПу – представнику ТОВ Ірландії вважатиметься виконанням зобов’язання за договором з боку українського ТОВ.

 

Щодо ПДВ у цьому разі слід виходити з того, що згідно зі ст.195 Податкового кодексу України за нульовою ставкою оподатковуються операції з вивезення товарів за межі митної території України:

а) у митному режимі експорту;

б) у митному режимі реекспорту, якщо товари поміщені у такий режим відповідно до пунктів 3 (щодо товарів у вигляді продуктів їх переробки) та 5 частини першої статті 86 Митного кодексу України;

в) у митному режимі безмитної торгівлі;

г) у митному режимі вільної митної зони.

Товари вважаються вивезеними за межі митної території України, якщо таке вивезення підтверджене в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, митною декларацією, оформленою відповідно до вимог Митного кодексу України.

Оскільки в наведеній ситуації обладнання фактично не буде вивозитися за межі митної території України, операція з продажу майна ТОВ Ірландії не лише будь об’єктом оподаткування ПДВ, вони ще й оподатковуватимуться ПДВ за ставкою 20%.

 

Згідно з п.181.1. ст.181 ПК України у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі операцій з постачання товарів/послуг з використанням локальної або глобальної комп’ютерної мережі (зокрема, але не виключно шляхом встановлення спеціального застосунку або додатку на смартфонах, планшетах чи інших цифрових пристроях), нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 1000000 гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов’язана зареєструватися як платник ПДВ у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку першої – третьої групи.

Отже, у разі досягнення українським ТОВ обсягу продажу такого обладнання в 1 млн грн, таке ТОВ має зареєструватися платником ПДВ і вже далі сплачувати ПДВ на загальних підставах.

 

Щодо податкових різниць у цьому разі слід зазначити, що підстав для їх застосування не вбачається, оскільки вказані операції не пов’язані з амортизацією необоротних активів, формуванням резервів (забезпечень), здійсненням фінансових операцій.

Хіба що може йти мова стосовно обов’язку збільшити фінансовий результат до оподаткування:

• на суму залишкової вартості окремого об’єкта основних засобів та/або нематеріальних активів, визначеної відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, у разі ліквідації або продажу такого об’єкта;
• на суму залишкової вартості окремого об’єкта невиробничих основних засобів та/або невиробничих нематеріальних активів, визначеної відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, у разі ліквідації або продажу такого об’єкта.

 

А також в частині зменшення фінансового результату до оподаткування:

• на суму залишкової вартості окремого об’єкта основних засобів та/або нематеріальних активів, визначеної з урахуванням положень ПКУ, у разі ліквідації або продажу такого об’єкта;
• на суму первісної вартості придбання або виготовлення окремого об’єкта невиробничих основних засобів та/або невиробничих нематеріальних активів та витрат на їх ремонт, реконструкцію, модернізацію або інші поліпшення, у тому числі віднесених до витрат відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, у разі продажу такого об’єкта невиробничих основних засобів або нематеріальних активів, але не більше суми доходу (виручки), отриманої від такого продажу.

 

Крім того слід врахувати також особливості трансферного ціноутворення в частині відступу від принципу «витягнутої руки» при формування ціни продажу обладнання у контрольованих операціях, оскільки, як видно із запитання, компанії ФРН, Ірландії та ТОВ з України швидше за все є пов’язаними особами.

 

Щодо додаткового блага у ФОП слід виходити з того, що такого не виникає, якщо ФОП отримає обладнання у користування на оплатні основі.

 

Щодо ризику представництва варто врахувати наступне.

 

Згідно з пп.14.1.193. ПК України постійне представництво – це постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін «постійне представництво» включає:

а) будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об’єкт чи пов’язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт, пов’язана з таким майданчиком, об’єктом чи діяльністю (в рамках одного проекту або пов’язаних між собою проектів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує 12 місяців;

б) надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов’язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому дванадцятимісячному періоді;

в) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, внаслідок чого нерезидентом укладаються договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладати договори (контракти) від імені нерезидента, у разі, якщо зазначена діяльність здійснюється особою в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб – нерезидентів;

г) осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають і звичайно реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів – утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.

Для цілей застосування вказаних підпунктів «а» і «б» при розрахунку загального періоду, протягом якого нерезидент здійснює діяльність в Україні, до повних послідовних або непослідовних календарних місяців тривалості проекту (або пов’язаних між собою проектів), виконання робіт або надання послуг нерезидентом в Україні додаються:

• тривалість діяльності нерезидента в Україні, що здійснюється протягом кількох послідовних або непослідовних періодів, які окремо є меншими за повний календарний місяць, але в сукупності перевищують 30 днів, та
• тривалість діяльності пов’язаних осіб цього нерезидента в Україні, якщо така діяльність тісно пов’язана з діяльністю нерезидента, визначеною у підпунктах «а» і «б», та здійснюється протягом кількох послідовних або непослідовних періодів, які дорівнюють повному календарному місяцю або які окремо є меншими за повний календарний місяць, але в сукупності перевищують 30 днів.

Для цілей застосування підпунктів «в» і «г» про наявність в особи фактичних повноважень здійснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постійного представництва, може, зокрема, але не виключно, свідчити:

• надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (у тому числі засобами електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;
• наявність в особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента та/або його пов’язаних осіб для комунікації з нерезидентом та/або з третіми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
• реалізація особою права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
• наявність в особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом.

 

Нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він здійснює господарську діяльність через посередника – резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Якщо посередник – резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб – нерезидентів, які є пов’язаними особами, такий посередник не може вважатися таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої з пов’язаних осіб – нерезидентів, та визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи – нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов’язаними особами.

Постійним представництвом не є:

а) використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації товарів чи виробів, що належать нерезиденту;

б) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації;

в) зберігання запасів (товарів або виробів), що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством;

г) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента;

ґ) направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;

д) утримання постійного місця діяльності з іншою метою.

 

Утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, зазначених у підпунктах «a» – «д», за умови, що такі види діяльності (їх комбінація) мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента, не є постійним представництвом.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів – пов’язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів – пов’язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента – пов’язаної особи. Даний абзац застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів – пов’язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов’язаного бізнес-процесу.

 

Отже, ризик представництва є цілком залежним від відносин, що складуться між ТОВ Ірландії та ФОПами, які отримають обладнання на умовах користування чи навіть у власність на оплатній основі.

 

 

  О.Єфімов,

Старший партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов, Брожко та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді