Відповідь: Відповідно до ст.1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII постачання електричної енергії – це продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії. Водночас ринок електричної енергії – це система відносин, що виникають між учасниками ринку під час здійснення купівлі-продажу електричної енергії та/або допоміжних послуг, передачі та розподілу, постачання електричної енергії споживачам;

Відповідно до ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII ліцензуванню підлягають різні види господарської діяльності, включно з діяльністю у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії».

Повертаємось до Закону України «Про ринок електричної енергії», відповідно до ст.8 якого господарська діяльність з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, постачання електричної енергії споживачам, зберігання енергії, трейдерська діяльність, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця провадяться на ринку електричної енергії за умови отримання відповідної ліцензії, якщо інше не передбачено цим Законом.

Сподіватися на те, що споживачами є винятково фізичні особи, як те вказано у Законі України «Про захист прав споживачів», не варто, оскільки у Законі «Про ринок електричної енергії» власне визначення цього терміну: споживач – це фізична особа, у тому числі фізична особа – підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання. Тож, якщо планується не лише передача на зберігання електроенергії, а й її продаж енергетичній компанії, то відповідь щодо необхідності отримання ліцензії є очевидною. Хоч тут залишається відкритим питання мети, з якою енергетична компанія купуватиме електроенергію.

Згідно зі ст.56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.

Згідно зі ст.8 зазначеного Закону Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва, передачі, розподілу електричної енергії, розподілу електричної енергії малими системами розподілу, постачання електричної енергії споживачу, зберігання енергії, агрегації, трейдерської діяльності, здійснення функцій оператора ринку та гарантованого покупця затверджуються Регулятором. І затверджені вони Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 27.12.2017 № 1467.

Згідно з п.1.3 Ліцензійних умов діяльність з виробництва електричної енергії суб’єктів господарювання підлягає ліцензуванню (крім випадків, визначених цим пунктом), а саме:

якщо сумарна встановлена потужність електрогенеруючого обладнання  на одній площадці вимірювання перевищує 5 МВт або якщо загальна сумарна встановлена потужність електрогенеруючого обладнання на всіх площадках вимірювання перевищує 20 МВт;

незалежно від встановленої потужності об’єкта електроенергетики з альтернативних джерел енергії (а з використанням гідроенергії – лише мікро-, міні- та малими гідроелектростанціями), виробництво електричної енергії на якому підлягає стимулюванню відповідно до закону шляхом встановлення «зеленого» тарифу або аукціонної ціни.

Діяльність з виробництва електричної енергії суб’єктів господарювання не підлягає ліцензуванню, якщо електрична енергія виробляється:

без мети її продажу на підставі договору та споживається для власних потреб, незалежно від встановленої потужності електрогенеруючого обладнання;

виробляється мобільною (автономною) електростанцією у період дії в Україні воєнного стану та протягом шести місяців після його закінчення або скасування.

Зважаючи на умови, за яких діяльність з виробництва електроенергії підлягає та умови, за яких вона не підлягає ліцензуванню, порівнявши потужність власної СЕС (сонячної електростанції) з наведеними вище умовами, орендодавець-виробник електроенергії може самостійно дійти висновку про те, чи потрібна йому ліцензія на виробництво електроенергії.

Відповідно до п.2.2. Ліцензійних умов при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен:

• дотримуватися відповідних організаційних вимог, зокрема, здійснювати купівлю-продаж електричної енергії, виробленої об’єктами електроенергетики, потужність та/або обсяг відпуску яких менші за граничні показники (20 МВт та/або обсяг відпуску електричної енергії яких в об’єднану енергетичну систему України за попередній календарний рік становить менше 140 млн кВт*год включно), з урахуванням особливостей, визначених правилами ринку;
• надавати повідомлення про договірні обсяги купівлі-продажу електричної енергії за укладеними двосторонніми договорами, у тому числі імпортованої та експортованої електричної енергії, у порядку, визначеному правилами ринку;
• здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.

Тож, виробник електричної енергії, який отримав відповідну ліцензію, має дотримуватися вказаних вимог. Або ж здійснювати виробництво електроенергії в межах критеріїв (потужність та воєнний стан), які дозволяють здійснювати таку діяльність без отримання ліцензії.

Слід не забувати, що відповідно до ст.91 Цивільного кодексу України юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, лише після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії). Водночас, згідно зі ст.227 ЦКУ правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

У цьому разі досить ризиковано без ліцензії укладати будь-який договір на продаж електроенергії, оскільки такий договір може бути визнаний недійсним з відповідним наслідками: невизнання витрат у покупця і намагання податківців стягнути в бюджет неправомірний дохід постачальника. Йдеться про вироблену на власних потужностях електроенергію.

Отже, якщо дотримуватися вимог щодо максимальної потужності генеруючого обладнання СЕС та з урахуванням воєнного «послаблення», а саме вироблення електроенергії мобільною (автономною) електростанцією у період дії в Україні воєнного стану та протягом шести місяців після його закінчення або скасування, то можна обійтися й без отримання ліцензії на виробництво, а отже й на продаж електроенергії.

«Акцизний» та податковий нюанс

Відповідно до пп.291.5.1. п.291.5. ст.291 ПК України не можуть бути платниками єдиного податку першої – третьої груп, зокрема, суб’єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи – підприємці), які здійснюють виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов’язаної з роздрібним продажем пива, сидру, пері (без додання спирту) та столових вин).

А згідно з пп.212.1.13. п.212.1. ст.212 ПК України платниками акцизного податку є, зокрема виробники електричної енергії, які мають ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з виробництва електричної енергії і продають її на ринку електричної енергії.

Звісно можна заперечувати тим, що в наведеному питанні орендодавець не продає електричну енергію саме на ринку електричної енергії, а забезпечує нею лише енергетичну компанію, яка далеко не є ринком електричної енергії і не створює його. Та й ринок електроенергії – це, швидше за все, коли виробник передає електроенергію в мережу.

Щодо КВЕД слід виходити з того, що для виробництва і продажу вони різні. Так, виробництво електроенергії здійснюється за КВЕД 35.11, а торгівля електроенергією – за КВЕД 35.14.

Старший партнер Адвокатського об’єднання «Адвокатська фірма «Єфімов, Брожко та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор, доцент кафедри приватного права, Київського національного економічного університету імені Вадима Гетьмана, член Науково-консультативної ради при Верховному Суді