Опубліковано в газеті “Бухгалтерія” № 5 (1044), 4 лютого 2013 року, стор.51-55

 «Можно все время дурачить некоторых, можно некоторое время дурачить всех,

но нельзя все время дурачить всех»

Авраам Линкольн

 

Нормативна база

ЦКУ

Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV

ПКУ

Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI

Закон про захист прав споживачів

Закон України від 12.05.91 р. № 1023-XII «Про захист прав споживачів» (в редакції Закону від 01.12.2005 р. № 3161-IV)[1]

Закон про захист конкуренції

Закон України від 11.01.2001 р. № 2210-III «Про захист економічної конкуренції»

Закон про недобросовісну конкуренцію

Закон України від 07.06.91 р. № 236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції»

Як на мене, бізнес – це найчесніша гра. Хоча у ній й можна когось обдурити, але двічі зробити це дуже важко. Нечесну поведінку бізнесмена особливо видно, коли він вступає у відносини з тим, хто від нього не є залежним – зі споживачами: примусити їх зробити щось проти волі важко, а от обдурити можна.

Наприклад, я йду у магазин з метою купити печиво. На полицях супермаркету бачу печиво виробника А та печиво виробника Б (ціна та вага пачки печива приблизно співпадають). Оскільки я не знаю обох виробників, купую по пачці печива кожного. Печиво виробника А смачне та хрустке, печиво ж виробника Б підозріло тхне тухлими яйцями і відкусити вдруге від нього не наважуюсь. Очевидно, що шанси у печива виробника Б бути купленим мною у майбутньому нульові. Довіри до нього, як до виробника, я вже не маю. І це стосується не тільки «забракованого» мною печива, а й його цукерок, зефіру, тістечок, які я навіть не куштував. Виробник Б, розплачуватиметься за свою нечесну поведінку щодо тих, кому продалося його печиво з «ароматом» тухлих яєць.

То ж нечесний бізнес є забороненим самими звичаями суспільства та споживачів, за рахунок яких підприємець прагне отримати прибуток. Заборона нечесної підприємницької практики встановлена і на законодавчому рівні  Законом про захист прав споживачів (ст.19). Вона є додатковою юридичною формою того, що й так заборонено за своєю суттю та звичаями!

Але нечесність у підприємництві все ж існує. І це означає, що суб’єкти підприємництва докладають багато зусиль у «боротьбу» зі споживачем, який, у свою чергу, захищає своє право не бути обдуреним. Нас цікавитимуть споживачі, право яких не бути обдуреним може бути захищеним двома шляхами. Перший шлях – оголошення «бойкоту» нечесним продавцям, коли споживачі просто обходять стороною його продукцію. Другий – шлях вчинення певних юридичних дій, на якому зупинимося детально.

Що таке нечесна підприємницька практика

Навряд чи помилюся, якщо скажу, що майже усі підприємці не проти чесного підприємництва. Але їм чомусь хочеться, щоб чесними, насамперед, були інші підприємці (конкуренти). «От якби мій конкурент купував товар за такою ж ціною, як я, то ми б побачили, почому він би його продавав». Або, ж так: «От якби читачі моєї газети були розумнішими, вони би не читали газету мого конкурента». За цими (і аналогічними) словами та думками іноді стоїть, на жаль, бажання не тільки отримати дохід (прибуток), а і «урвати» його будь-яким чином. А якщо мета виправдовує засоби, до нечесної підприємницької практики один крок.

Зазначимо, що відповідно до ст.19 Закону про захист прав споживачів нечесна підприємницька практика проявляється у вчиненні дій, які або кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції, або ж дій, які вводять споживача в оману, або є агресивною діяльністю.

Недобросовісна конкуренція

Відповідно до ст.1 Закону про захист конкуренції економічною конкуренцією або просто конкуренцією є «змагання між суб’єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб’єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб’єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб’єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку».

Свобода у виборі товару є складовою загальної свободи людини і полягає у тому, що людина є вільною у виборі споживчих товарів і послуг. Будь-який тиск (прямий чи опосередкований) на споживача з метою змістити його вибір у бік того чи іншого товару є порушенням права людини на свободу вибору, а отже й обмеженням її загальної свободи.

Відповідно до ст.1 Закону про недобросовісну конкуренцію «недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності».

Стаття 7 ЦКУ відносить звичай до джерел цивільного права. Тобто звичаєм можуть регулюватися цивільні правовідносини, які виникають, у тому числі й між споживачем і продавцем. Відповідно до вказаної статті «звичай – це правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин». Отже, добросовісно чи ні вчиняє той чи інший підприємець, можна сказати, виходячи з власного розуміння чесних звичаїв. А звідси можна зробити висновок про те, чесним чи нечесним є підприємець. У законодавстві шукати відповідь на питання «Що таке чесний звичай?» не варто, тому що це поняття перестане бути звичаєм, якщо воно там з’явиться. Хоча певні дії, що класифікуються законодавцем як недобросовісна конкуренція, визначені, зокрема главами 2 – 4 Закону про недобросовісну конкуренцію. До них слід віднести:

?                 неправомірне використання ділової репутації суб’єкта господарювання (неправомірне використання позначень та товару іншого виробника; копіювання зовнішнього вигляду виробу; порівняльна реклама[2]);

?                 створення перешкод суб’єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення у ній неправомірних переваг (дискредитація суб’єкта господарювання, схилення до його бойкоту; схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника); підкуп працівника, посадової особи постачальника або покупця (замовника); досягнення неправомірних переваг у конкуренції; поширення інформації, що вводить в оману);

?                 неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці.

Як бачимо, більшість дій, які класифікуються законодавцем як недобросовісна конкуренція, спрямовані на те, аби ввести в оману покупця, або іншим чином подіяти на його волю з метою змістити його вибір на користь товару чи послуги недобросовісного, нечесного підприємця.

Дії, які вводять споживача в оману

Відповідно до ст.19 Закону про захист прав споживачів в оману останніх вводить підприємницька практика, «яка спонукає або може спонукати споживача дати згоду на здійснення правочину, на який в іншому випадку, якби його не обманули, він не погодився б». Неправдивою є інформація, зокрема щодо:

?                 основних характеристик продукції (її наявність, переваги, небезпека, склад, методи використання, гарантійне обслуговування, метод і дата виготовлення або надання, поставка, кількість, специфікація, географічне або інше походження і т.д.);

?                 будь-яких застережень щодо прямої чи опосередкованої підтримки виробником продавця або продукції;

?                 ціни або способу розрахунку ціни чи наявності знижок або інших цінових переваг;

?                 потреби у послугах, заміні складових чи ремонті;

?                 характеру, атрибутів та прав продавця (його агента), зокрема інформації про його особу та активи, кваліфікацію, статус, наявність ліцензії, афілійованість та права інтелектуальної або промислової власності, його відзнаки та нагороди;

?                 прав споживача або небезпеки, що йому загрожує.

Не лише надання неправдивої інформації уводить споживача в оману. Ненадання її у зрозумілій для споживача формі виконує ті ж самі функції – споживач не орієнтується у тому, що купує. Як може споживач, спираючись на нечітку, незрозумілу або двозначну інформацію свідомо вибрати товар і вільно виявити волю щодо його придбання?

Форми підприємницької практики, що вводить в оману, зазначені у ч.3 ст.19 Закону про захист прав споживачів, однак їх перелік не є вичерпним.

До таких форм відноситься пропозиція продати товар за певною ціною, коли заздалегідь відомо, що такий продаж продавець і не збирається здійснювати! Наприклад, продавець рекламує кросівки по ціні 500 грн. і споживач «ведеться» на таку рекламу.  А прибувши у магазин, дізнається, що за цією ціною можна придбати лише один кросівок, а пара, відповідно, коштує удвічі дорожче.

Іншою формою підприємницької діяльності, що вводить в оману, є пропонування з метою реалізації однієї продукції, а насправді реалізація іншої. Наприклад, магазин пропонує «сьомгу у духмяних травах», а насправді виявляється, що то звичайний підфарбований «під сьомгу» оселедець і про це написано таким дрібним шрифтом, що цей напис не те що прочитати, а й навіть побачити неможливо без лупи (і лупи магазин, звичайно, не пропонує).

Часто можна почути в рекламі про те, що на автомобілі певної марки встановлюється приваблива ціна з додаванням фрази «Кількість автомобілів обмежена» або «Акція діє до 17-ї години сьогодні». Така форма підприємницької діяльності також уводить в оману у випадку, якщо таких автомобілів у продавця більше, ніж споживачів в Україні, або ж коли у поспіху споживач приймає рішення, яке він не прийняв би, якби у нього був час поміркувати.

Якщо покупцям з екранів телевізорів розповідають у новинах про нашестя квартирних крадіїв у Києві, надаючи такій інформації офіційний об’єктивний вигляд, а потім одразу рекламують послуги конкретного продавця квартирної сигналізації, така діяльність також уводить споживача в оману, за умови, що кримінальна статистика не підтверджує таке нашестя, а інформація у новинах взагалі замовлена і оплачена продавцем сигналізації і ніякого підтвердження не має.

Ще однією формою нечесного підприємництва є використання повідомлення про розпродаж у зв’язку із припиненням суб’єкта господарювання, його структурного підрозділу або припинення відповідного виду господарської діяльності, тоді як це не відповідає дійсності. Виглядає це приблизно так: «Розпродаж у зв’язку із закриттям магазину». Якщо потім ніякого закриття не сталося, то споживача просто обдурили.

При здійсненні діяльності, яка уводить споживача в оману, споживач приймає рішення щодо придбання певного товару, не знаючи, що він помиляється. Дізнатися про це він може після такого придбання, або ж взагалі може ніколи не дізнатися, і носитиме кросівки куплені утридорога, вважаючи, що купив за півціни.

Існує ще одна форма нечесного підприємництва, яка полягає у здійсненні тиску на волю споживача з метою її деформації і прийняття ним рішення, яке він би не прийняв, якби волевиявлення його було дійсним. У цьому разі йдеться про агресивну нечесну підприємницьку практику.

Агресивна діяльність

Агресивною вважається підприємницька практика, яка фактично містить елементи примусу, докучання або неналежного впливу та істотно впливає чи може вплинути на свободу вибору або поведінку споживача стосовно придбання продукції. Відповідно до ч.4 ст.19 Закону про захист прав споживачів елементами примусу є:

?                 час, характер та повторюваність пропозицій щодо придбання продукції;

?                 вживання образливих або загрозливих висловів;

?                 використання тяжкої для споживача обставини, про яку продавцю або виконавцю було відомо, з метою впливу на рішення споживача;

?                 встановлення обтяжливих або непропорційних позадоговірних перешкод для здійснення споживачем своїх прав, включаючи положення про право споживача розірвати договір або замінити продукцію чи укласти договір з іншим суб’єктом господарювання;

?                 загроза здійснити незаконні або неправомірні дії.

Перелік форм підприємницької практики, які забороняються як агресивні, наведений у ч.5 тієї ж ст.19 того ж Закону. Цей перелік також не є вичерпним, тобто законодавець допускає прояв такої практики й в інших формах. До агресивних форм підприємницької практики відносяться зокрема:

?                 створення враження, що споживач не може залишити приміщення продавця (виконавця) без укладення договору або здійснення оплати. Якщо споживачеві дали скуштувати якесь тістечко в магазині, і лише потім повідомили, що безкоштовно на нього можна було лише дивитися, а куштувати можна лише за оплату, а ще на виході стоять кремезні охоронці, які своїм видом це яскраво підтверджують, то це яскравий прояв агресивної підприємницької практики;

?                 здійснення тривалих та/або періодичних візитів до житла споживача, незважаючи на вимогу споживача про припинення таких дій або залишення житла. Це коли, наприклад, споживач ладен купити непотрібну йому іграшку аби лиш йому не дзвонили у двері кожні півгодини з пропозицією її купити;

?                 здійснення постійних телефонних, факсимільних, електронних або інших повідомлень без згоди на це споживача. Спробуйте подзвонити за телефоном, що з’являється на телеекрані, із пропозицією купити якусь харчову біодобавку для схуднення чи очистки організму і ваш номер телефону буде «засвіченим». З 25-го дзвінка з пропозицією максимальної скидки виключно для вас ви можете погодитися і придбати цей товар. Але на цьому не закінчиться, бо наступна «колекція» кухонних комбайнів буде вам пропонуватися ще наполегливіше;

?                 вимога оплати продукції, поставленої продавцем (виконавцем), якщо споживач не давав прямої та недвозначної згоди на її придбання. Таке буває, наприклад, коли ви замовили два балони питної води, а вам привезли три. І якщо представник постачальника води просить вас забрати третій балон і заплатити за нього і ви погоджуєтеся, то таку дію постачальника не можна назвати агресивною. Якщо ж він вимагає від вас це зробити, погрожуючи, що він виллє цю воду у вашому помешканні, якщо ви за неї не заплатите, то його підприємницька практика стане агресивною.

Прикладом агресивної підприємницької практики, що здійснюється з використанням тяжкої для споживача обставини, про яку продавцю або виконавцю було відомо, для впливу на рішення споживача, є надання «туалетних» послуг по 20 гривень за «сеанс» у пивному барі та за відсутності поблизу інших туалетів.

Іншим прикладом використання тяжкої для споживача обставини є тютюнова залежність. Курці, коли їм дуже хочеться курити, кажуть, що у них вуха пухнуть. І от коли у ресторані (єдиному у районі місці, де можна придбати цигарки у цей час) покупцям пропонують набір «цигарки + сірники» за ціною у 10 разів вищою, ніж ціна цигарок і сірників окремо (а окремо цигарки продати відмовляються) виходить наступне. Використовуючи «опухлі вуха», як тяжку обставину, продавець примушує покупця купити те, що останньому не потрібно, а саме сірники за ціною, у багато разів вищою за розумну. І хоча не від доброго життя роблять це ресторатори, оскільки вони самі вимушені в умовах обмеження максимальної ціни на тютюнові вироби шукати можливість покривати свої ресторанні витрати, примушування споживачів придбавати такий «набір курця» є проявом агресивної підприємницької практики, яка має відповідні юридичні наслідки.

Про наслідки та відповідальність за нечесну підприємницьку діяльність

Серед наслідків правочинів, вчинених у результаті нечесної підприємницької діяльності, слід виділити дві групи:

?                 наслідки, пов’язані з їх недійсністю;

?                 юридична відповідальність за нечесну підприємницьку практику.

Відповідно до ч.6 ст.19 Закону про захист прав споживачів «правочини, здійснені з використанням нечесної підприємницької практики, є недійсними». Відповідно до ч.2 ст. 215 ЦКУ «недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається». Отже, звертатися до суду з позовом про визнання недійсним договору, вчиненого з використанням нечесної підприємницької практики, потреби немає. Він є нікчемним в силу закону. До суду можна звернутися лише із позовом про застосування наслідків нікчемного правочину.

До таких наслідків ст.216 ЦКУ відносить не створення нікчемним правочином юридичних наслідків, крім тих, що пов’язані з його недійсністю. З недійсністю правочину пов’язаний наслідок у вигляді виникнення у кожної із сторін правочину «зобов’язання повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, – відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування». Це означає, що придбавши, наприклад, вищезгаданий «набір курця» та вирішивши кинути курити, курець може вимагати від ресторану повернути йому гроші, повернувши «набір» ресторанові.

Слід мати на увазі, що відповідно до ч.5 ст.216 ЦКУ вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред’явлена будь-якою зацікавленою особою. Крім того й сам суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи. До категорії будь-яких зацікавлених, окрім самих споживача і продавця, слід віднести наступних осіб:

?                 Громадські організації споживачів (об’єднання споживачів). Відповідно до ст.24 Закону про захист прав споживачів вони створюються споживачами з метою захисту своїх законних прав та інтересів. А згідно з ч.1 ст.25 цього ж Закону об’єднання споживачів мають право звертатися з позовом до суду про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. При цьому об’єднання споживачів можуть захищати у суді права споживачів, які не є членами об’єднань споживачів. При задоволенні такого позову суд зобов’язує порушника довести рішення суду у встановлений судом строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів. Уявіть собі, що буде коли суд зобов’яже якийсь ресторан довести рішення про те, що «набори курця» ним продавалися шляхом здійснення нечесної підприємницької практики. Усі, курці, що придбали такі «набори» можуть, посилаючись на ст.22 Закону про захист прав споживачів, звернутися до суду не лише за застосуванням наслідків недійсності нікчемного договору, а й за відшкодуванням моральної (немайнової) шкоди;

?                 Держспоживінспекція (центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи). Відповідно до п.1 Положення № 465/2011[3], Держспоживінспекція входить до системи органів виконавчої влади і реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів. Згідно зі ст.26 Закону про захист прав споживачів Держспоживінспекція та її територіальні органи мають право подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів;

?                 Органи місцевого самоврядування. Згідно зі ст.28 Закону про захист прав споживачів органи місцевого самоврядування з метою захисту прав споживачів мають право створювати при їх виконавчих органах структурні підрозділи з питань захисту прав споживачів, які вправі подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів;

?                 Прокурор. Відповідно до ст.36¹ Закону про прокуратуру[4] прокуратура, здійснюючи представництво інтересів громадянина або держави в суді, за певних обставин може подавати позови в інтересах споживачів.

Крім того, певні засоби впливу на підприємців, що здійснюють нечесну підприємницьку практику, мають і податкові органи. Відповідно до пп.14.1.257 ст.14 ПКУ до безповоротної фінансової допомоги віднесено суму коштів, передану платнику податків без укладення таких договорів. А згідно із пп.135.5.4. ст.135 ПКУ суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, включаються до інших доходів, тобто збільшують базу оподаткування податком на прибуток підприємств. Так як відповідно до ст. 216 ЦКУ недійсний правочин не створює юридичних наслідків, тобто з точки зору законодавства, він не існує, важко буде заперечити податківцям, які усю виручку ресторану від продажу «набору курців» включать у доходи та нарахують на неї податок на прибуток з відповідними санкціями, посилаючись при цьому на нікчемність таких правочинів[5].

Що ж до відповідальності за нечесну підприємницьку практику, то її несуть суб’єкти господарювання та їх працівники.

Універсальною нормою щодо відповідальності за нечесну підприємницьку практику слід вважати п.12 ч.1 ст.23 Закону про захист прав споживачів. Відповідно до цієї норми обмеження або відмова в реалізації прав споживачів, установлених ч.2 ст.17 цього ж Закону карається штрафом у розмірі 500 нмдг (8500 грн.). Частина 2. ст.17 Закону про захист прав споживачів гарантує споживачеві право на вільний вибір товарів і послуг у зручний для нього час. При цьому на продавця (виконавця) покладено кореспондуюче цьому праву зобов’язання: всіляко сприяти споживачеві у вільному виборі продукції; продавцеві (виконавцю) заборонено «примушувати споживача придбавати продукцію неналежної якості або непотрібного йому асортименту».

Крім того, законодавець передбачив ще й адміністративну відповідальність за порушення законодавства про захист прав споживачів. Так, відповідно до ст.156¹ КпАП[6] «відмова працівників торгівлі, громадського харчування та сфери послуг і громадян, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях, у наданні громадянам-споживачам необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товари (роботи, послуги), їх кількість, якість, асортимент, а також про їх виробника (виконавця, продавця), обмеження прав громадян-споживачів на перевірку якості, комплектності, ваги та ціни придбаних товарів», тобто вчинення дій, які можуть увести споживача в оману, має наслідком накладення штрафу від 1 до 10 нмдг (від 17 до 170 грн.). Якщо внаслідок таких дій споживач придбав товар неналежної якості, тобто омана досягла своєї мети, то сума штрафу сягає вже від 1 до 18 нмдг (від 17 до 306 грн.).

Надання виробниками або вказаними у попередньому абзаці особами недостовірної інформації про продукцію тягне за собою накладення штрафу від 10 до 50 нмдг (від 170 до 850 грн.). Ця відповідальність настає за умови, якщо недостовірна інформація не зашкодила життю, здоров’ю та майну споживача. Якщо ж виробник чи продавець не привели недостовірну інформацію про весь товар до відповідності або повторно надали недостовірну інформацію про товар протягом року з моменту попереднього стягнення штрафу, вони нестимуть відповідальність у вигляді штрафу від 50 до 200 нмдг (від 850 до 3400 грн.).

Як відомо, відповідно до ст.9 Закону про захист прав споживачів споживач має право (протягом 14 днів, не враховуючи дня купівлі) обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням, або вимагати повернення грошей. Очевидно, що це право споживача розповсюджується і на випадки, коли товар був придбаний ним у результаті здійснення нечесної підприємницької практики. Наприклад, коли дитині у магазині продавець продав той товар, який дитині не потрібен (самокат, замість велосипеда), скориставшись її віком.

Ст.23 Закону про захист прав споживачів встановлює відповідальність за відмову споживачу в реалізації його прав, установлених ст.9 цього Закону, у вигляді штрафу в десятикратному розмірі вартості продукції виходячи з цін, що діяли на час придбання цієї продукції, але не менше 5 нмдг (85 грн.).

Як бачимо, якщо ставити за мету отримання доходу «за будь-яку ціну», то може статись, що ця ціна виявиться надто високою.