Опубліковано в журналі “Заработная плата” № 5, травень 2013 року, стор.74-78

Новий Кримінальний процесуальний кодекс України, який набрав чинності в листопаді минулого року, вніс певні зміни й до регулювання податкових відносин. Бухгалтерам про ці зміни також варто знати

Знати про зміни та нові правила поведінки у кримінальних процесуальних відносинах, запроваджених новим Кримінальним процесуальним кодексом України від 13.04.2012 р. № 4651-VI (далі — КПКУ) необхідно не лише для того, щоб просто знати, а щоб на базі цих знань вчиняти правильні дії. Правильними діями ми називаємо такі дії, які створюватимуть мінімум незручностей та дискомфорту тим, хто власними здібностями дійсно опікується економічною ситуацією в країні, в результаті чиїх дій дійсно наповнюється бюджет. Бо як би там працівники податкової міліції не стверджували, що бюджет наповнюється завдяки їх діям, насправді ж їхні дії ні до чого не призвели б, якби не існувало платників податків. Та і їх самих (податкових міліціонерів) не існувало б.

Повідомлення про підозру та притягнення у якості обвинуваченого

Згідно з п. 56.22 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. № 2755-VI (далі — ПКУ) в редакції, що діяла до набрання чинності новим КПКУ, якщо платник податків оскаржував рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не могло ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.
Нова редакція цього пункту таку заборону пов’язує вже не з обвинуваченням, а з такою процесуальною дією як повідомленням особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Зрозуміло, що така заміна обвинувачення на повідомлення про підозру означає, що законодавець у тому вгледів аналогію, тобто подібну процесуальну дію. Та чи так це насправді, можна дізнатися лише після того, як буде чітко усвідомлено суть цієї процесуальної дії.

Зверніть увагу
Якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення у вигляді ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом. Це правило не поширюється на випадки, коли таке повідомлення про підозру базується не тільки на рішенні контролюючого органу, а й підтверджується додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України.

Початок досудового розслідування стосовно платника податків або повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення його службовим (посадовим) особам не може бути підставою для зупинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду в межах процедури апеляційного узгодження.
Пункт 56.22 Податкового кодексу України

Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення
Згідно з п. 14 ст. 3 КПКУ повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення — це момент, з якого починається стадія кримінального провадження під назвою притягнення до кримінальної відповідальності. А особа, якій повідомлено про підозру, з цього моменту набуває процесуального статусу підозрюваного з процесуальними правами та обов’язками, передбаченими у ст. 42 КПКУ. Такими, зокрема є права підозрюваного:
• знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють;
• на першу вимогу мати захисника та побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту — мати такі побачення без обмеження їхньої кількості та тривалості;
• на участь захисника у проведенні допиту й інших процесуальних дій;
• не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання та інші права.
З моменту повідомлення про підозру у вчинені кримінального правопорушення починає свій відлік процесуальний строк досудового розслідування. Воно має бути закінчене протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні нею кримінального проступку, або протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні нею злочину.
Повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення — це письмовий документ, який складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором і має містити:
— прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;
— анкетні відомості особи (прізвище, ім’я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;
— найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;
— зміст підозри;
— правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) ККУ;
— стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у т. ч. зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;
— права підозрюваного;
— підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.
Цей документ — письмове повідомлення про підозру — має бути вручений у день його складення слідчим або прокурором. Дата і час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) ККУ невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі — ЄРДР).

Повідомлення про підозру і ст. 212 ККУ
Повідомлення про підозру — це, як було вказано вище, момент, з якого починається стадія притягнення до кримінальної відповідальності. До цього всі процесуальні дії слідчого були спрямовані по суті на підготовку до такого притягнення, на підготовку до повідомлення про підозру. Хоча логічно вважати, що й до цього слідчий вже підозрює відповідну особу у вчиненні злочину, однак офіційного статусу підозрюваного та пов’язаних із цим статусом процесуальних прав така особа набуває виключно після повідомлення їй про це.
Відсутність офіційного статусу підозрюваного дає можливість платнику податків скористатися частиною четвертою ст. 212 ККУ. Відповідно до вказаної норми особа, яка вчинила діяння, передбачені частинами першою — третьою ст. 212 ККУ (ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів)), якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона до притягнення до кримінальної відповідальності сплатила податки, збори (обов’язкові платежі), а також відшкодувала шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня). Отже, правильна поведінка потенційного підозрюваного до повідомлення йому про підозру має стати підставою звільнення його від кримінальної відповідальності.
Але слід мати на увазі, що з повідомлення про підозру починається не саме кримінальне провадження у справі як таке, а лише його стадія — притягнення до кримінальної відповідальності. До цієї стадії кримінальне провадження вже існує і вже вчиняються процесуальні дії, спрямовані на встановлення самого по собі факту ухилення від сплати податків та встановлення особи, яку буде повідомлено про підозру.
Відповідно до ст. 214 КПКУ слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до ЄРДР і розпочати розслідування. Саме з моменту внесення відомостей у ЄРДР й починається досудове розслідування.

Досудове розслідування

Згідно з п. 5 ст. 3 КПКУ досудове розслідування — це стадія кримінального провадження, яка починається з указаного моменту та закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Отже, повідомлення про підозру вручається особі не на початку досудового розслідування, а в його ході.
Враховуючи, що процесуальний строк, відведений у КПКУ для досудового розслідування, починається лише з моменту такого повідомлення, слід дійти висновку про те, що до цього моменту слідчий не обмежений у процесуальних строках і може збирати докази протягом часу, необхідного для цього саме на його, а не підозрюваного, думку. Тобто, якщо слідчий податкової міліції отримає від податкового інспектора податкове повідомлення-рішення (далі — ППР), у якому відображено заниження податкового зобов’язання платником податків, та внесе дані до ЄРДР, то такий слідчий не буде обмежений у строках досудового розслідування аж доки не повідомить посадову особу платника податків про підозру у вчиненні нею злочину, передбаченого ст. 212 ККУ.
Протягом досудового розслідування слідчий вчиняє слідчі дії. Ними за ст. 223 КПКУ є дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. При цьому підставами для проведення слідчої дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети. Така собі оціночна категорія, яка фактично узаконює будь-яку слідчу дію.
Тож, отримавши ППР про нарахування податку чи навіть копію цього ППР, або ж навіть просто якусь інформацію про існування такого ППР, слідчий податкової міліції вже зобов’язаний внести таку інформацію до ЄРДР і розпочати досудове розслідування, зобов’язаний вчиняти слідчі дії, метою яких є доказування вчинення посадовою особою злочину, передбаченого ст. 212 ККУ.
Єдине, що йому заборонено п. 56.22 ПКУ, так це – обґрунтовувати повідомлення про підозру у вчиненні злочину у вигляді ухилення від сплати податків одним лише цим ППР до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом, якщо платник податків оскаржує рішення податкового органу в адміністративному порядку до контролюючих органів та/або до суду. Щоб уникнути такого обмеження, слідчому досить таке повідомлення про підозру обґрунтувати не тільки рішенням контролюючого органу, а й додатково зібраними доказами відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства України. Що слідчий зробить і так, навіть без існування п.56.22 ПКУ.

Додатково зібрані докази ухилення від сплати податків

Додатково зібраними доказами в цьому разі згідно зі ст. 84 КПКУ є фактичні дані, отримані у передбаченому КПКУ порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя та суд установлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів, тобто процесуальною формою закріплення фактичних даних, є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Тобто, якщо слідчий до ППР додасть ще показання хоча б одного свідка чи хоча б один документ, цього формально буде досить аби обійти заборону, встановлену п. 56.22 ПКУ.
Більше того, слідчий сам має бути зацікавленим у тому, щоб не повідомляти особі про підозру, аж поки він не назбирає досить доказів для передачі справи до суду. Адже, вручивши підозрюваному таке повідомлення про підозру, слідчий сам себе обмежить у процесуальних строках. Знаючи, що після такого повідомлення у нього залишиться лише два місяці на передачу справи до суду, слідчий скоріше за все (і це логічно) вчинить максимальну кількість слідчих дій, спрямованих на доведення факту злочину та вини потенційного підозрюваного, залишивши собі мінімум процесуальних дій на обмежений процесуальним строком час від повідомлення про підозру. До речі, й до набуття чинності новим КПКУ, слідчі також не поспішали пред’являти обвинувачення, доки не назбирають досить доказів для складання обвинувального висновку.
Якщо показання та висновки експертів слідчий може отримати незалежно від волевиявлення та дій потенційного підозрюваного, то документи та речові докази, що перебувають у такого платника податку, слідчий податкової міліції просто так на письмову вимогу отримати вже не може.

Доступ до документів і речей як дія, яка регламентується КПКУ

За ст.159 КПКУ доступ до документів і речей як дія, яка регламентується КПКУ, полягає в тому, що стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться речі та документи, може бути надана можливість ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), лише в разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею чи судом.
Тимчасовий доступ до речей і документів надається на підставі ухвали слідчого судді чи суду. Слідчий суддя — це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, та у певних випадках голова чи за його визначенням інший суддя апеляційного суду.
Отже, усне чи письмове прохання представників органів податкової міліції, чи навіть якийсь процесуальний документ слідчого податкової міліції доступу до документів, що перебувають у суб’єкта підприємницької діяльності, не надає. Такий доступ слідчому надасть лише ухвала слідчого судді чи судді.
У такій ухвалі має бути зазначено, окрім інших її реквізитів (ст. 164 КПКУ):
— прізвище, ім’я та по батькові особи, якій надається право тимчасового доступу до речей і документів;
— прізвище, ім’я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів;
— назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі та документи, до яких має бути наданий тимчасовий доступ;
— строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.
Якщо слідчий пред’явить ухвалу, у якій не буде зазначена особа, яка має надати тимчасовий доступ до документів, або ж замість конкретного переліку документів (назви, опису, інших відомостей, які дають можливість визначити, які ж саме речі та документи слідчий має право побачити й отримати), то підприємство має всі підстави відмовити в надані доступу до речей чи документів.
Виконання ж ухвали неналежним чином (надання не тих документів, які зазначені в ухвалі, не тим особам, яким треба було б їх надати відповідно до ухвали, не тими особами, які зобов’язані ухвалою такі документи надати) є порушенням кримінального процесуального й іншого законодавства. Це порушення позбавляє отримані таким чином докази доказової сили.
Згідно зі ст. 86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПКУ. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд, ухвалюючи судове рішення.
Отже, слідчий податкової міліції сам має бути зацікавлений у дотриманні норм КПКУ при отриманні документів від підприємця, бо інакше він отримає лише інформацію замість доказів. А така інформація не може обґрунтовувати повідомлення про підозру.
Однак слід не забувати й про наслідки, які настають, якщо не надати на ухвалу слідчого судді відповідні документи. Вони зазначені у ст. 166 КПКУ. Уразі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів. То ж самі вирішуйте, віддавати документи одразу на ухвалу слідчого судді про тимчасовий доступ до них чи після того, як їх вилучать під час обшуку.